پایان نامه  نقش کادر اداری دادگاه در جریان دادرسی مدنی در دادگاه­های ایران

 پایان نامه رشته حقوق 

دانشکده حقوق و الهیات

بخش معارف اسلامی و حقوق

پایان ­نامه تحصیلی برای دریافت درجه کارشناسی ارشد رشته حقوق، گرایش حقوق خصوصی

 نقش کادر اداری دادگاه در جریان دادرسی مدنی در دادگاه­های ایران

استاد مشاور:

دکتر محمدرضا امیرمحمدی

خرداد ۱۳۹۳

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

 چکیده

در دادگاه­ها علاوه بر کادر قضایی که به حل و فصل دعاوی اقامه شده می­پردازد،شاهد یک کادر مهم و اساسی دیگر یعنی کادر اداری می­باشیم که زمینه را برای صدور و اجرای حکم فراهم می­نماید و بدون آن دادرسی قضایی ممکن نیست .این کادر اداری شامل دو بخش کادر دفتری و واحد ابلاغ می­شود. کادر دفتری نیز شامل مدیر دفتر، منشی، ثبات (متصدی امور دفتری)، بایگان و در صورت نیاز ماشین نویس می­باشد . در سیستم قضایی فعلی ما کادر دفتری تابع قانون استخدام کشوری بوده و تعیین وظایف پست سازمانی هریک از آنها نیز بر اساس دستورالعمل­ها و بخش­های وزارتی صورت می­گیرد. مدیر و کارکنان دفتر دادگاه کارهای اداری و دفتری دادگاه را انجام می دهندوبادادرسان همکاری دارند.  مأمور ابلاغ نیزبه عنوان عضودیگرکادراداری عهده­دار وظیفه مطلع ساختن مخاطب از مفاد اوراق قضایی طبق تشریفات قانونی می­باشد.

ابلاغ با توجه به اینکه یک امر تشریفاتی است ولی به لحاظ اهمیت فراوان آن در روند رسیدگی مبحث دوم ازفصل سوم دادرسی نخستین  ق.آ.د.م سال ۱۳۷۹ را به خود اختصاص داده است .

باتوجه به اهمیت و ضرورت کادر اداری در رسیدگی­های قضایی ما در این پژوهش به دنبال بررسی تفصیلی وظایف اختصاصی اعضای کادر اداری دادگاه،اهمیت هر کدام ،میزان تاثیرکادراداری دردادرسی های قضایی،ارتباط اجزای کادراداری  بایکدیگرووباکادرقضایی دادگاه می­باشیم.

واژگان کلیدی: کادر اداری دادگاه،آیین دادرسی مدنی،تشریفات اداری رسیدگی،سازمان قضایی.

  فهرست

مقدمه۱

فصل اول: نقش و وظایف کادر اداری دادگاه از تقدیم دادخواست تا جلسه اول دادرسی.۸

مبحث اول : نقش و وظایف مدیران دفاتر.۹

گفتار اول : ثبت دادخواست.۹

بند اول : دادخواست و ارائه رسید ۹

بند دوم: رساندن دادخواست به نظر رئیس شعبه اول جهت ارجاع۱۱  

بند سوم : پذیرش دادخواست ۱۲

بند چهارم: صدور اخطار رفع نقص.۱۸

بند پنجم:  صدور قرار رد دادخواست.۲۱

بند ششم: گواهی تطبیق رونوشت با اصل سند ۲۶

بندهفتم : تعیین وقت دادرسی ۲۹

گفتار دوم: ابلاغ دادخواست.۳۰

بنداول: ارسال نسخه ثانی دادخواست برای خوانده .۳۰

بند دوم: تحویل نسخه ثانی دادخواست به خوانده۳۰

بند سوم: انتشار آگهی .۳۱

بند چهارم: اعلام تخلف رئیس دفتر ادارات دولتی یا قائم مقام او در استنکاف از گرفتن اوراق ۳۲

بند پنجم : ارسال اوراق جهت ابلاغ در محل تعیین شده.۳۳

مبحث دوم: وظایف مأمورین ابلاغ ۳۵

گفتار اول: انواع و اقسام مأمورین ابلاغ و اوصاف آنها.۳۵

بند اول: مأمورین ابلاغ به طور عام۳۶

بند دوم: مأمورین ابلاغ به معنی اخص (ضابطین قوه قضاییه)۳۷

بند سوم: سایر مأمورین و وسایل ابلاغ.۳۸

گفتار دوم: وظایف مأمورین ابلاغ و نحوه ابلاغ اوراق قضایی۳۸

بند اول: برگ­های مشمول مقررات.۳۸

بند دوم: انواع ابلاغ و شیوه انجام آن.۳۹

مبحث سوم: وظایف اختصاصی سایر اعضای کادر دفتری دادگاه۵۱

گفتار اول: وظایف اختصاصی منشی دادگاه .۵۱

گفتار دوم: وظایف اختصاصی ثبات دادگاه .۵۳

گفتار سوم : وظایف اختصاصی بایگان ۵۶

بند اول : اوراق و پرونده های بایگانی در مراجع قضایی ۵۶

بند دوم : شرایط احراز پست بایگانی ومختصات آن .۵۷

بند سوم: بایگانی جاری۵۸

نتیجه­گیری فصل۵۸

فصل دوم:نقش ووظایف کادر اداری دادگاه از جلسه اول رسیدگی تا پایان دادرسی و صدور رأی۶۰

مبحث اول: نقش و وظایف مدیران ۶۱

گفتار اول: وظائف مدیران دفاتر در باب تأمین خواسته .۶۱

بند اول: پرونده را فوری به نظر دادگاه برساند ۶۱

بند دوم : ابلاغ قرارتأمین خواسته .۶۲

گفتار دوم: وظایف مدیران در باب تأمین دلیل و اظهار نامه ۶۲

بند اول : مجری قرار تأمین ۶۲

بند دوم: ابلاغ اظهار نامه.۶۳

گفتار سوم: وظایف مدیران دفاتر در باب اسناد.۶۵ 

بند اول: خارج نویس کردن سند.۶۵

بند دوم: رساندن سند موردادعای جعل  به نظر قاضی دادگاه ۶۶

بند سوم: نگهداری سند مورد ادعای جعل ۶۷

بند چهارم: ارائه کپی از اوراق پرونده به اصحاب دعوا .۶۸

گفتار چهارم: وظایف مدیران دفاتر در باب کارشناسی۶۹

بند اول: صدور اخطاریه برای کارشناس۶۹

 بند دوم:گذاشتن نظریه کارشناس  در اختیار اصحاب دعوا ۶۹

مبحث دوم: وظایف مأمورین ابلاغ ۷۰

گفتار اول: ابلاغ قرار تأمین خواسته.۷۰

گفتار دوم: ابلاغ دادخواست ورود شخص ثالث۷۱

گفتار سوم: ابلاغ تغییر وقت جلسه دادرسی به طرفین در امر جلب شخص ثالث.۷۱

گفتار چهارم: ابلاغ اظهار نامه.۷۱

گفتار پنجم: ابلاغ دعوت­نامه سازش.۷۲

گفتار ششم: ابلاغ ادعای جعلیت سند۷۲

گفتار هفتم: ابلاغ احضاریه به گواه یا گواهان۷۲

گفتار هشتم: ابلاغ موضوع و وقت قرار معاینه محل.۷۲

گفتار نهم: ابلاغ نظر کارشناس.۷۲

مبحث سوم: وظایف اختصاصی سایر اعضای دفتری دادگاه­.۷۳

گفتار اول: وظایف اختصاصی منشی دادگاه۷۳

نتیجه­گیری فصل۷۳

فصل سوم: نقش و وظایف کادر اداری دادگاه از مرحله صدور رأی تا مراحل اعتراض به رأی.۷۵

مبحث اول: وظایف مدیران دفاتر۷۶

گفتار اول: وظایف مدیران دفاتر درباب رأی ۷۶

بند اول: ابلاغ رأی به اصحاب دعوا ۷۶

بند دوم : ممنوعیت از تسلیم رونوشت دادنامه قبل از امضاء۷۷

بند سوم: انتشار حکم غیابی در روزنامه.۷۸

بند چهارم : ابلاغ رأی تصحیحی ۷۹

مبحث دوم: وظایف مأمورین ابلاغ ۸۰

گفتار اول: ابلاغ رأی .۸۰

گفتار دوم: ابلاغ رأی تصحیحی.۸۱

مبحث سوم: وظایف اختصاصی سایر اعضای دفتری دادگاه­.۸۱

گفتار اول: وظایف اختصاصی منشی دادگاه .۸۱

گفتار دوم: وظایف اختصاصی بایگان ۸۲

بند اول: بایگانی مختومه ۸۲

نتیجه گیری فصل.۸۲

فصل چهارم: نقش و وظایف کادر اداری دادگاه از مراحل اعتراض به رأی تا مرحله­ی اجرای رأی۸۳

مبحث اول: وظایف مدیران دفات.۸۴

گفتار اول: وظائف مدیران دفاتر در باب درخواست تجدید نظر ۸۴

بند اول: ثبت دادخواست تجدید نظر و ارائه رسید.۸۴

بند دوم: صدور اخطار رفع نقص ۸۶

بند سوم : ارسال یک نسخه از دادخواست تجدید نظر به طرف دعوا .۸۸

گفتار دوم : وظائف مدیران دفاتر در باب فرجام خواهی .۸۹

بند اول: ثبت دادخواست فرجامی و ارائه رسید۸۹

بند دوم: اخطار رفع نقص ۹۱

بند سوم: الصاق قرار رد دادخواست به دیوار دادگاه .۹۳

بندچهارم: ارسال یک نسخه ار دادخواست به طرف دعوا .۹۵

گفتار سوم : وظائف مدیران دفاتر در باب اعاده دادرسی ۹۶

بند اول : وصول دادخواست اعاده دادرسی ۹۶

بند دوم:  صدور اخطار رفع نقص .۹۶

گفتار چهارم : وظایف مدیر دفتر دادستان کل کشور.۹۸

بند اول: وصول دادخواست رسیدگی فرجامی ۹۸

بند دوم : صدور اخطار رفع نقص .۹۸

مبحث دوم: وظایف مأمورین ابلاغ.۱۰۱

گفتار اول: ابلاغ نقایص دادخواست تجدید نظر به تجدید نظر خواه.۱۰۱

گفتار دوم: ابلاغ رأی تجدید نظر۱۰۱

گفتار سوم: ابلاغ نقایص دادخواست فرجامی به دادخواست دهنده۱۰۱

گفتار چهارم: ابلاغ قرار رد دادخواست فرجامی۱۰۲

گفتار پنجم: ابلاغ دادخواست فرجام خواهی به طرف دعوا.۱۰۲

گفتار ششم: ابلاغ احضاریه طرفین به دادرسی فرجامی۱۰۲

مبحث سوم: وظایف اختصاصی سایر اعضای دفتری دادگاه­۱۰۲

گفتار اول: وظایف اختصاصی منشی دادگاه .۱۰۲

گفتار دوم: وظایف اختصاصی بایگان.۱۰۳

بند اول: بایگانی راکد۱۰۳

بند دوم : شرح وظایف بایگان در خصوص بایگان اوراق و پرونده ها .۱۰۳

الف: اقدامات اولیه بایگان .۱۰۴

ب: تشکیل بدل پرونده ۱۰۵

ج: لفّ پرونده ۱۰۵

د: بایگانی محرمانه در صورت لزوم۱۰۶

ه: نگهداری اسناد مجعول درگاو صندوق۱۰۷

و: ضبط اوراق قضایی و لوایح درپرونده و مراقبت از پرونده ها.۱۰۷ 

ز: ارسال پرونده مختومه به بایگانی راکد .۱۰۷

ح: دسته  بندی برگها ۱۰۸

ط: مرتب کردن اوراق پرونده .۱۰۸

ی: منگنه کردن برگها۱۰۸

ک: لاک و مهر کردن.۱۰۹

ل: قرار دادن پرونده ها در داخل کارتن بند دار ۱۰۹

م: طرز نوشتن پوشه پرونده ها.۱۱۰

ن: قراردادن یادداشت و آدرس محل اقامت اعلامی از سوی اصحاب دعوی در پرونده۱۱۰

ص: طبقه بندی کارتن پرونده ها در کمد یا قفسه .۱۱۱

ض: استخراج پرونده های تعیین وقت شده برای تقدیم به دادگاه ۱۱۱

ع: استخراج پروند های تعیین وقت شده دفتر شعبه .۱۱۱

بند سوم : نکات ویژه ای که هنگام بایگانی کردن برگها باید رعایت شود۱۱۲

بند چهارم : شرایط حفاظت از پرونده ها در بایگانی راکد ۱۱۳

بند پنجم: تعیین تکلیف اسناد وثایق و دستورات قضایی.۱۱۴

نتیجه گیری فصل.۱۱۵

نتیجه گیری کلی۱۱۷

پیشنهادات.۱۲۰

منابع۱۲۱

مقدمه

کارکنان اداری همواره در جریان دادرسی نقش و اهمیتی سازنده دارند. بالندگی دادرسی، تأمین اصول سرعت، دقت و صحت در گرو همت آنهاست. عنصر سازنده این جایگاه مهم مربوط به کارآمدی و توانمندی کارکنان اداری در انجام امور محوله بوده و می­باشد. در سال ۱۳۱۰ برای امور دفتری دادگاه­های تهران سازمان مخصوصی ایجاد گردید که مبتنی بر اصول تمرکز بود. دستگاه­های جداگانه­ی متمرکز برای هر یک از انواع کارهای دفتری از قبیل ثبت عرایض، تبادل لوایح، ابلاغات، بایگانی، قرائت پرونده­ها و غیره به وجود آمد که هر یک در سهم خود نزد همه شعب جمعاً مأموریت داشتند. این سازمان با عادات و اخلاق کشور ما سازگار نبود و منشأ اختلال و موجب شکایت گردید. مقررات دادگستری آن را منحل کرد و شعب دادگاه­ها هر یک مجدداً دارای دفتر و بایگانی مخصوص خود شدند. در آن سازمان اصلاحات سودمندی راجع به طرز تنظیم پرونده­ها و حفظ اسناد مردم و ایجاد دفاتر مخصوص برای ثبت لوایح و احکام و اظهارنامه­ها و غیره، تحویل دادن و گرفتن پرونده­ها و تحریر صورت مجلس دادگاه­ها و دفتر راکد و دفتر جاری و غیره، مطابق اصول جدید به عمل آمد که اکثر آن هنوز در سازمان قضایی ما معمول و متداول است. البته باید گفت که ابلاغ اوراق قضایی و اجرای احکام محاکم در گذشته توسط کارمندانی انجام می­شد که در دفتر دادگاه خدمت می­نمودند اما در حال حاضر این وظیفه به واحدهای ابلاغ و اجرای حوزه قضایی محول شده است بنابراین این دو امر به موجب مقررات و در عمل از دفاتر دادگاه­ها جدا شدند. به موجب ماده ۱۰۶ قانون قدیم آ.د.م. در مواردی مأمور ابلاغ نمی­توانست متصدی امر ابلاغ شود که عبارت بودند از: قرابت نسبی یا سببی تا درجه سوم از طبقه دوم و همچنین وجود دعاوی مدنی و کیفری بین مأمور ابلاغ و شخصی که باید به او ابلاغ انجام شود اما در قانون جدید چنین وضعیتی وجود ندارد. در فرانسه وظایف ابلاغ و اجرا در دست عده­ای به نام وابستگان دادگستری است. این عده شأنی همچون وکلا دارند. آنها قبل از اشتغال به امر ابلاغ باید به صورت عملی به مدت دو سال اصول و ضوابط ابلاغ را در مراجع خاص از جمله دفترخانه­های رسمی فراگیرند. این عده که صرفاً وظیفه ابلاغ اوراق قضایی و اجرای احکام را بر عهده دارند بر طبق موازین خاص قانونی دارای حقوق کافی هستند و در صورت تخلف در انجام وظایف اداری مسئولیت قانونی دارند. امروزه نیز کادر اداری دادگاه در جریان رسیدگی مدنی نقش اساسی و به سزایی را ایفا می­نماید. مطابق ماده ۱۰ ق.ت.د.ع.آ. در هر حوزه قضایی که عبارت است از قلمرو یک بخش یا شهرستان یا نقاط معینی از شهرهای بزرگ یک دفتر دادگاه خواهد بود که در صورت تعدد شعب، یک دفتر کل نیز وجود خواهد داشت. دفتر دادگاه انجام کلیه امور اداری مربوط به پرونده از ثبت آن تا تکمیل و انجام مقدمات و تصمیمات اداری که حسب قوانین بر عهده دفاتر می­باشد بر عهده دارد.[۱] کادر دفتری هر شعبه دادگاهی شامل مدیر دفتر، منشی، ثبات، بایگان و در صورت نیاز ماشین نویس می­باشد که با توجه به کمبود کادر اداری و امکانات و تجهیزات مورد نظر آنها در وضعیت کنونی، این تعداد چارت سازمانی به ندرت در هر دادگاهی دیده می­شود و اغلب شعب دادگاه­ها با یک نفر مدیر دفتر و یک نفر منشی اداره می­شود. این کمبود به قدری محسوس و مشهود است که حتی قاضی دادگاه که برای تقریر اظهارات طرفین و تصمیمات دادگاه و تنظیم صورت جلسات نیازمند یک نفر منشی است، فاقد آن بوده و این کار عمدتاً توسط خود قاضی و بعضاً اصحاب دعوا انجام می­شود. این کمبود در حالی است که علیرغم تصریح مادتین ۳۵ و ۳۶ ق. ت. د. ع. ا. در سال ۱۳۷۳ مبتنی بر الزام دولت به استخدام کارمند اداری به تعداد لازم جهت تکمیل اعضای دفتر دادگاه­ها و تهیه وسایل و تجهیزات لازم برای آنها، هنوز بر طرف نشده و به حد مطلوب نرسیده است. مدیر دفتر دادگاه به عنوان مهمترین عضو اداری دادگاه وظیفه نظارت بر عملکرد سایر اعضای کادر اداری را بر عهده دارد. اگرچه سمت او اداری می­باشد اما در تشکیل پرونده و جریان آن تا صدور رأی قاطع دعوا وظایفی بر عهده دارد که بعضی از آنها به وظایف قضایی بیشتر شبیه است از جمله در مورد ناقص بودن دادخواست در مواردی اقدام به صدور قرار رد داخواست می­نماید و در سایر موارد با صدور اخطار رفع نقص و عدم تکمیل دادخواست در فرجه معین توسط دادخواست دهنده قرار رد دادخواست را صادر می­نماید.[۲]همچنین در قانون جدید آ. د. م. نیز به موجب ماده ۵۳ قرار تأمین با ارجاع رئیس دادگاه می­تواند توسط مدیر دفتر اجرا شود. منشی دادگاه امور مربوط به تحریر تقریرات قاضی شعبه و اظهارات طرفین پرونده و شهود و نیز تنظیم و ثبت دفاتر مربوطه در شعبه و انجام مکاتبات لازم می­باشد. ثبات نیز وظیفه ثبت کلیه پرونده­های وارده به شعبه در دفترهای ارجاعی و نیز ثبت نامه­های وارده در دفتر اندیکاتور و نیز ثبت نامه­های ارسالی در دفترهای ارسالی و ثبت مراسلات پستی واصله و یا ابرازی از سوی طرفین در دفتر ثبت نامه­های وارده یا اندیکاتور را بر عهده دارد. سیستم ثبت دادخواست در محاکم ما به صورت ثبت در دفتر دادخواست­ها می­باشد یعنی هنوز از سیستم دفتری و قدیمی استفاده می­شود البته در برخی از موارد دیده شده است که از رایانه نیز استفاده می­شود که این امر باید گسترش پیدا کند یعنی یک شبکه واحد رایانه­ای در محاکم وجود داشته باشد که یک سابقه روشن از رجوع هر شخص به دادگستری، در هر دعوایی را نشان دهد این شبکه اطلاع رسانی رایانه­ای مشخص می­کند که هر شخص چه نوع دعوایی در کدام دادگاه اقامه کرده است که عندالاقتضا و در صورت طرح دعاوی مشابه در حوزه قضایی دیگر، به علت اعتبار امر مختومه، از این عمل جلوگیری به عمل می­آید تا از صرف هزینه­های زیاد دادگاه خودداری شود. امروزه برخی از جرایم به گونه­ای طراحی می­شوند که با وسایل سنتی نمی­توان آنها را کشف کرد به عنوان مثال در کلاهبرداری­هایی که بوسیله کامپیوتر انجام می­گیرد اگر قضات و ضابطین به وسایل کامپیوتری آشنایی نداشته یا به این وسایل دسترسی نداشته باشند قطعاً در کشف چنین جرایمی بایستی زحمات زیادی متحمل شوند. بایگان نیز به عنوان عضوی از کادر دفتری دادگاه به ضبط و نگهداری اسناد و اوراق قضایی و پرونده­ها می­پردازد. امروزه متاسفانه اغلب مدیران و کارمندان اداره دادگستری از آموزش­های لازم جهت تصدی مشاغل خود بی­بهره­اند برای مثال به موجب قانون مدیران دفاتر دادگاه­ها باید موارد صدور قرار رد دادخواست و نحوه اجرای برخی از قرارها را که اجرای آن به مدیر دفتر محاکم واگذار می­شود را بدانند یا منشی­های محاکم باید به نحوه تعیین اوقات پرونده­های ارجاعی به محاکم از حیث تعیین وقت­های معمولی و نزدیک و فوق­العاده و احتیاطی مسلط باشند که بی­اطلاعی هرکدام در تجدید جلسات دادگاه موثر است و تأخیر در رسیدگی را به دنبال دارد. مشکل دیگر کارمندان اداری این است که از دستمزد کافی برخوردار نیستند  از این رو ممکن است بعضاً سوء استفاده مالی از این کارمندان به علت کافی نبودن درآمدشان بوجود بیاید از این رو شایسته است قوه قضاییه به کادر اداری خویش نیز توجه بیشتری کند و با هماهنگی دولت و مجلس آنان را از دستمزد کافی برخوردار کند تا کارمندان با فراغ خاطر به کار اصلی خود بپردازند.

همان گونه که قبلاً گفته شد در دادگستری اداره­ای به نام اداره ابلاغ دایر گردیده است که کار ابلاغ اوراق قضایی را بر عهده دارد. مأمور ابلاغ نیز به عنوان عضوی از کادر اداری دادگاه عهده دار وظیفه مطلع ساختن مخاطب از مفاد اوراق قضایی طبق تشریفات قانونی می­باشد و در مورد اهمیت ویژه آن همین بس که باید گفت همه اقدامات مرجع قضایی از بدو شروع رسیدگی تا صدور حکم و اجرای آن، باید ابلاغ شود. و عدم ابلاغ دقیق و صحیح اوراق قضایی، بی­دقتی و بی­اطلاعی مأمورین ابلاغ، اشتباه یا بی­توجهی منشی در تنظیم اوراق قضایی یا عدم ارسال به موقع اوراق مزبور به مرجع ابلاغ یا عدم اعاده به موقع آن باعث بروز مشکلات و کندی کار مراجع قضایی خواهد بود. متاسفانه امروزه مأمورین ابلاغ غالباً با مقررات راجع به ابلاغ آشنایی ندارند لذا تجدید مکرر ابلاغ اوراق دادرسی را به علت عدم ابلاغ صحیح شاهد هستیم.[۳] و نیز انواع ابلاغ در قانون ما همچنان نوع سنتی و دارای شرایط پیچیده و هزینه بر خود را حفظ کرده است که این امر نیز موجب کندی ابلاغ و در نتیجه کندی دادرسی شده است.

از آنجا که کادر اداری دادگاه در کنار کادر قضایی در جریان دادرسی مدنی نقش مهم و به سزایی را ایفا می­نماید به­گونه­ای که امور قضایی را سامان می­بخشد و بستر دادرسی­های قضایی را فراهم می­کند و امر ابلاغ که یکی از اقسام این کادر اداری می­باشد از مهمترین مباحث و مسائل رسیدگی­های قضایی اعم از مرحله تحقیق و دادرسی که نقشی اساسی را در حسن جریان دادرسی­های قضایی دارد و بی­توجهی و مسامحه در امر ابلاغ اوراق قضایی باعث اطاله دادرسی و تضییع حقوق افراد می­شود و نیز با توجه به اینکه مدیران و سایر کارکنان دفاتر دادگاه­ها که خود جزئی از کادر اداری دادگاه می­باشند از بدو تشکیل پرونده تا زمان اجرای حکم دخالت مستقیم و موثر دارند پس با توجه به اهمیت مسائل فوق ضرورت انجام پژوهشی در زمینه بررسی و تحلیل نقش این کادر اداری در جریان دادرسی دادگاه­ها و بیان قوانین حاکم بر اجزای این کادر و بیان نواقص و معایب آن و ارائه پیشنهادهایی برای بهبود کارایی این کادر به خوبی احساس می­شود و از دیگر مواردی که ضرورت انجام پژوهشی در این زمینه را نشان می­دهد می­توان نپرداختن دقیق به اجزای این کادر و نقش و وظیفه آن در هیچ کتاب یا منبعی را نام برد زیرا علیرغم اینکه در اکثر یا حتی تمامی کتب و آثاری که در رابطه با آیین دادرسی نوشته شده است به طور پراکنده به کادر اداری و کارکرد آن اشاراتی شده است اما در هیچکدام به طور دقیق و مفصل و تنها به این موضوع نپرداخته است و نیز با توجه به اینکه امروزه بر سر راه پویایی و کارآمدی کادر اداری در کشورمان موانع و مشکلاتی چند وجود دارد این پژوهش بیشتر از قبل ضرورت پیدا می­کند. ما در این پژوهش به بیان اجزا و اهمیت کادر اداری دادگاه می­پردازیم وظیفه هر یک از اجزا در مراحل دادرسی را بیان می­کنیم موانع و مشکلات آن را بیان کرده و در آخر سعی در ارائه پیشنهادهایی برای رفع این موانع و بهبودی و پویایی این کادر اداری می­پردازیم.

از رهگذر این پژوهش در پی پاسخ به سوالات زیر هستیم.

۱-کادر اداری دادگاه شامل چه اجزا و تقسیماتی است و وظیفه هر کدام از این اجزا چیست؟

۲-ضرورت و اهمیت کادر اداری در جریان دادرسی­های مدنی کدام است؟

۳-آیا کادر اداری در مواردی می­تواند نقش قضایی ایفا نماید؟

۴-علل عدم کارایی و پویایی کادر اداری در دادگاه­های کشور ما کدام است؟

۵-آیا مواد قانونی ما توانسته تمامی تکالیف کادر اداری و ضمانت اجراهای عدم انجام آن تکالیف را بیان نماید؟

نوع پژوهش انجام شده درباره این موضوع تحلیلی- توصیفی بوده و بدین منظور از روش مطالعه منابع کتابخانه­ای استفاده شده است و ابزار گردآوری اطلاعات، فیش برداری و استفاده از قوانین و آرای وحدت رویه و رویه­های قضایی می­باشد. در انجام این پژوهش مشکلات و موانعی چند وجود داشت.

با وجود اینکه شاید در نگاه اول موضوع پژوهش موضوعی آسان و دارای منابعی فراوان به نظر می­آید و با وجود اینکه در اکثر یا حتی تمامی کتب وآثار آیین دادرسی مدنی در موارد فراوان و در ضمن پرداختن به موضوعات دیگر به نقش، اهمیت و اجزای کادر اداری اشاراتی شده است اما در هیچکدام به صورت مستقل و مشروح به این موضوع نپرداخته است و مطالبی که در این زمینه به ما می­دهند کوتاه بدون توضیح و گاهی در تمامی این آثار مشابه می­باشند و در زمینه منابع الکترونیکی هم تقریباً موضوع به همین صورت بوده و هر کدام تنها گوشه­ای از نقش و اهمیت کادر اداری را بیان می­کنند و منبعی که این موضوع را به روشنی، یکجا و گسترده بیان کند به­ندرت یافت می­شود پس به راستی که عمده کار ما در نوشتن این پژوهش یافتن و جمع­آوری مواد قانونی و عمده منبع ما نیز همان قانون آیین دادرسی مدنی می­باشد.

این پژوهش از چهار فصل کلی تشکیل شده است که هر کدام نقش کادر اداری را در مرحله­ای از دادرسی مدنی بیان می­دارد و با توجه به اجزای کادر اداری هر کدام از این فصول دارای سه مبحث می­باشد.

فصل اول نقش کادر اداری  از مرحله تقدیم دادخواست تا جلسه اول دادرسی را بیان می­کند که دارای سه مبحث می­باشد. مبحث اول نقش و تکالیف مدیران دفاتر از مرحله تقدیم دادخواست تا جلسه اول دادرسی را بیان می­کند. مبحث دوم نقش مأمورین ابلاغ و مبحث سوم نقش سایر کارکنان اداری دفتر دادگاه را در این مرحله  بیان می­دارد.

فصل دوم به شرح و بیان نقش هر کدام از این اجزا در مرحله نخستین جلسه دادرسی تا پایان دادرسی می­پردازد. فصل دوم نیز دارای سه مبحث می­باشد که مبحث اول نقش و وظایف مدیران دفاتر، مبحث دوم نقش و وظایف مأمورین ابلاغ و مبحث سوم نقش و وظایف سایر اعضای کادر اداری را از مرحله نخستین جلسه دادرسی تا پایان دادرسی بیان می­کند.

فصل سوم نیز در مبحث اول نقش و وظایف مدیران دفاتر از مرحله صدور رأی تا مراحل اعتراض به آن را بیان می­کند مبحث دوم نقش و وظایف مأمورین ابلاغ و مبحث سوم نقش و وظایف سایر اعضای کادر اداری در این مرحله را بیان می­کند.

در فصل چهارم نیز ما سه مبحث را داریم که مبحث اول به نقش و وظایف مدیران دفاتر در مرحله اعتراض به رأی تا اجرای آن و مبحث دوم به نقش و وظایف مأمورین ابلاغ و مبحث سوم به نقش و وظایف سایر اعضای کادر اداری در این مرحله می­پردازد.

۱– احمدی، نعمت، آیین دادرسی مدنی، انتشارات اطلس، چاپ اول، ۱۳۷۵، ص ۵۳.

۲- شمس، عبدالله، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، انتشارات دراک، چاپ اول، ۱۳۸۵، ج اول، ص ۲۱۲.

۱– شمس، عبدالله، آیین دادرسی مدنی،انتشارات دراک،چاپ پانزدهم،۱۳۸۶، ج۱، ش ۱۳۲.

 

تعداد صفحه :۱۵۸

قیمت :۳۷۵۰۰ تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه نقش سهام در تعیین مدیریت شرکت های سهامی عام و شرکت های خصوصی سازی شده

 پایان نامه رشته حقوق 

دانشکده ادبیات و علوم انسانی
گروه حقوق
عنوان
نقش سهام در تعیین مدیریت شرکت های سهامی عام و شرکت های خصوصی سازی شده

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

چکیده

     در شرکت های تجاری، مدیران نقش اداره کننده شرکت و ایفاء کننده حقوق شرکت را بعهده دارند و اقدامات ایشان از این جهت واجد حساسیت خواهد بود که نتیجه آن، سرمایه شرکت را که حاصل آورده سرمایه گذاران و سهامداران شرکت است، تحت تاثیر قرار می دهد. بنابراین میزان امکان سهامداران در نحوه انتخاب و کنترل این مدیران از اهمیت ویژه ای در شرکت های تجاری علی الخصوص شرکت های سهامی که موضوع این تحقیق را شامل می شود، برخوردار است. اهمیت این امر زمانی نقش پر رنگ تری به خود می گیرد که دولت با وگذاری بنگاه های اقتصادی خود، به دنبال سرمایه گذاری افراد جامعه در این بنگاه ها است و بدیهی است که با توجه ریسک فعالیت این شرکت های تجاری میزان و شیوه تاثیر گذاری سرمایه گذار در این شرکت ها از اهمیت ویژه ای در سرمایه گذاری در این شرکت ها برخوردار است. لذا در این تحقیق سعی می شود تا با تحلیل موضوع، به بررسی کیفیت تاثیر سهامداران در امر انتخاب مدیران شرکت های مشمول واگذاری در انواع واگذاری هایی که تحت عنوان خصوصی سازی صورت می پذیرد، پرداخته شود. در نهایت نیز به این نتیجه می رسیم که اگرچه ظرفیت های قانونی موجود بستر لازم را برای تاثیر سرمایه گذاران در انتخاب اعضاء هیات مدیره شرکت های سهامی عام فراهم می آورد و شرکت های واگذار شده دولتی نیز قانوناً تابع این قواعد و شرایط می باشند اما در برخی مصادیق واگذاری ها خصوصاً در واگذاری سهام شرکت کار گزاری سهام عدالت، در عمل چنین قواعدی نادیده گرفته می شود. بنابراین موضوعات اصلی مورد بحث در این تحقق حول محور شرکت های سهامی عام، سهام، هیات مدیره، بنگاه های اقتصادی دولتی و شرکت های دولتی، خصوصی سازی و سهام عدالت خواهد بود.

مقدمه

     گسترش معاملات تجاری و محدودیت های منابع فنی و مالی فعالین عرصه تجارت همواره موجبی بوده تا اقدام فردی تجار در طول زمان جای خود را به اقدام گروهی دهد. چرا که؛ گرد آمدن همزمان سرمایه و مهارت افراد هم سود در یک جهت، علاوه بر ارتقاء بنیه تجاری، افزایش اعتبار تجاری تجار را نزد طرف های تجاری ایشان به همراه خواهد داشت.[۱] گسترش رو به رشد اقدام گروهی تجار که در بدو امر در قالب شراکت های مدنی و پس از آن شرکت های مستقل تجاری صورت می پذیرفت،[۲] بی وقفه ادامه یافته و مسیر خود را همواره در راستای تسهیل امر و تضمین حق اشخاص مرتبط با این شرکت ها[۳] طی کرده و می کند.[۴]

     با فراهم آمدن بستر مناسب برای رشد و تکامل این تجار نو ظهور،[۵] امروزه نه تنها در کمتر مراوده عمده تجاری در سطح بین الملل جای خالی این اشخاص را می توان پیدا کرد[۶] بلکه در برخی معاملات عمده تجاری هم اقدام گروهی شرکت های بزرگ تجاری در جهت ادغام و یا حتی همکاری موردی در قالب کنسرسیوم های بزرگ تجاری تجلی می یابد.

     بنابراین با توجه به نقش و جایگاه ویژه این اشخاص نو ظهور در عرصه تجارت، شناسایی ساختار و قواعد حاکم بر آنها در راستای رعایت حقوق شرکاء و طرف های تجاری آنها، همواره از اهمیت ویژه برخوردار بوده و قطع نظر از کیفیت حدوث این شرکت ها، ماهیت انتزاعی آنها و انطباق آن با ساختارهای حقوقی موجود، موضوع بحث همیشگی حقوقدانان بوده و است.

     از جمله موضوعات مورد بحث در مورد این شرکت ها که در این تحقیق هم سعی شده به آن پرداخته شود، کیفیت استیفاء حقوق این دسته از اشخاص انتزاعی و مدیریت آنها است. چرا که اشخاص حقیقی بواسطه برخورداری از شخصیتی واقعی و حقیقی قادرند تا با فراهم آمدن شرایطی که از آن با عنوان «اهلیت استیفاء» یاد می شود، راساً از حقوق متعلق به شخصیت خود بهره ببرند و در صورت فقدان این شرایط، برای معطل نماندن حقوق آنها قانونگذار این اجازه را به اشخاص دیگری از جنس خود ایشان تفویض کرده تا به نمایندگی از آنان به ایفاء حقوق آنها بپردازند. اما شرکت های تجاری به عنوان یکی از مصادیق اشخاص حقوقی به سبب هویت مجازی و انتزاعی که از آن برخوردارند، برای قدم به عرصه واقعیت و ارتباط با دیگران اشخاص موجود و بهره پیری از حقوق خود، به نمایندگانی از جنس اشخاص حقیقی نیازمند هستند تا از طریق آنان، در عالم واقع فرصت ابراز وجود و بهره برداری از حقوق خود را بدست آورند. چرا که استفاده از حقوق و تعامل با افراد و انجام مراودات حقوقی صرفاً بر پایه اتخاذ تصمیم و اعلام اراده میسر خواهد بود و به این سبب هم که اراده از اوصاف ذاتی انسانی محسوب می شود، اشخاص حقوقی فی نفسه از آن بی بهره اند.

     مدیران شرکت های تجاری، بازوی اجرایی و وسیله استیفاء حقوق این دسته از اشخاص به حساب می آیند. اقدام این افراد با اسم شرکت و به حساب شرکت صورت می پذیرد و آثار و تبعات اقدامات آنها نیز به حساب شرکت منظور خواهد شد و به همین دلیل اقدامات این افراد علاوه بر تاثیر مستقیم بر سرمایه شرکت، آورده شرکاء را نیز بطور غیر مستقیم تحت تاثیر خود قرار می دهند. از این رو؛ دخالت سرمایه گذاران در انتخاب مدیران شرکت های تجاری نه تنها در ظاهر، منطقی و منصفانه بنظر می رسد  بلکه در قیاسی کلی از قاعده «تسلیط» و «ید»، از مالکیت آنها ناشی می شود تا هر چیز دیگر.

     بنابراین در شرکت هایی که آورده سرمایه گذاران در قالب سهام و سهم الشرکه تجلی می یابد و نفع و زیان سرمایه گذاران هم بر این مبنا بین آنها تقسیم می شود، برقراری تناسب بین میزان اثر گذاری سرمایه گذاران در امور شرکت بر پایه سرمایه گذاری آنها، منصفانه ترین حقوقی است که برای یک سرمایه گذار می توان در نظر گرفت و عدول از این قاعده نیز جز در مواردی که آن هم بر مبنای تصمیم قبلی این سرمایه گذاران بوده باشد، قابل توجیه نخواهد بود.

     از سوی دیگر؛ در کنار حضور فعال  شرکت های تجاری در عرصه تجارت، دخالت دولت ها نیز در این عرصه بر پایه باورها و اهداف ایدئولوژیکی یا اقتصادی از دیر باز کم و بیش صورت جدی بخود گرفته است.[۷] اما ورود دولت ها به این عرصه گرچه در بدو امر به واسطه برخورداری از امتیازات و انحصارات خاصه با توفیقات مقطعی همراه بوده اما با قدرت و سبقت تدریجی انگیزه بخش خصوصی نسبت به بخش دولتی در این عرصه، نتیجه عکس اقدامات تجاری دولت، معضلاتی را نیز برای دولت و افراد جامعه به همراه داشته که در برخی موارد موجب واکنش و بعضاً اقدام جدی در این زمینه شده است.

     بطوریکه بیان شد؛ ظهور تبعات ناخوشایند تجارت دولتی و گسترش همزمان تئوری های بازار آزاد سرمایه در سطح علم اقتصاد،[۸] دولت های درگیر در این رابطه را به فراخور بلوغ فکری و مقتضیات اقتصادی جوامع خود، به تعدیلاتی در این رابطه وادار نمود و موجب واگذاری بخشی از بنگاه های اقتصادی دولتی موجود و یا واگذاری فعالیت های اقتصادی تحت اختیار دولت به بخش های خارج از حاکمیت و محدود نمودن  دامنه دخالت دولت در عرصه تجارت به نظارت و سیاست گذاری های کلان اقتصادی شده.[۹]

     در این میان؛ برخورداری برخی فعالیت ها اقتصادی از حساسیت های امنیتی ویژه و یا ارتباط تنگاتنگ آن با رفاه عمومی و یا حتی ظرفیت و توانمندی بخش خصوصی در اداره برخی دیگر از بنگاه ها و صنایع تخصصی و بزرگ و نیز فقدان انگیزه لازم برای بدست گرفتن برخی صنایع کم بازده و یا متعذر در بخش خصوصی، دغدغه اصلی دولت ها در امر واگذاری ها را تشکیل داده و در سیاست های اتخاذی در این رابطه و نحوه واگذاری ها تاثیرات فراوانی داشته است.

          در این تحقیق با بررسی مفهوم کلی «سهم» که نمایه ای از میزان سرمایه گذاری یک سهامدار در شرکت سهامی عام و مبنای ریسک وی در این شرکت است، سعی شده تا به تاثیر و نقش این سهام در اداره امور شرکت های سهامی خصوصاً در رابطه با انتخاب مدیران این شرکت ها پرداخته شود و با مقایسه آن با شیوه انتخاب مدیران شرکت هایی که در جریان خصوصی سازی توسط دولت واگذار شده اند، در رابطه با انتخاب مدیران وضعیت جدید این شرکت ها هم مورد بررسی قرار گیرد. از این رو در این تحقیق با بررسی مفهوم «سهم» و آثار مرتبط با آن، به تبیین نقش «سهام» در انتخاب مدیران هر دو این اشخاص حقوقی پرداخته می شود تا زمینه لازم برای یک نتیجه گیری صحیح و منطبق با قانون فراهم آید و در این رابطه لاجرم به خود «شرکت سهامی» و ساختار سازمانی آن نیز پرداخته خواهد شد.

     با این اوصاف؛ پس از بحث و بررسی راجع به سهام و شرکت سهامی، فارغ از جنبه های اقتصادی و مدیریتی قضیه، به بررسی دقیق ماهیت و ساختار حقوقی بنگاه های اقتصادی بخش دولتی از زاویه حقوقی قضیه پرداخته شده و با بیان اشتراکات و تفاوت های این بنگاه ها با شرکت های سهامی موجود، سعی شده تا به پاسخ دقیق و روشنی در این خصوص برسیم که؛ «نظام حقوقی حاکم بر شرکت های سهامی به عنوان نماد بخش خصوصی به چه میزان در ساختار و نحوه انتخاب مدیران بنگاه های اقتصادی مورد واگذاری توسط دولت به کار گرفته می شود؟»

     بنابراین پس از بررسی مفهوم سهم و آثار آن، به مطالعه شرکت های مشمول موضوع و مراجع تصمیم گیری آنها پرداخته و سپس به نقش سهام در تصمیم سازی این مراجع و بطور خاص تر در انتخاب مدیران این شرکت ها پرداخته خواهد شد. در عین حال برای بررسی دقیق شرکت های دولتی مورد واگذاری، ضمن بررسی ساختار قبلی آنها، به تبیین روند خصوصی سازی آنها هم پرداخته می شود تا با توجه به طرق واگذاری ها، به تفکیک در مورد رعایت یا عدم رعایت قواعد عام شرکت های سهامی در رابطه با نحوه انتخاب مدیران در این شرکت ها هم بتوان اظهار نظر کرد. مع الوصف پس از بیان سوالات و فرضیه ها و پلان تحقیق، موضوع بحث را با بررسی ماهیت حقوقی سهام آغاز می کنیم.

سوال های اصلی تحقیق (فرعی و اصلی)

    سرمایه شرکت در شرکت های سهامی به سهام تقسیم شده است و سرمایه گذاران بر مبنای آورده خود صاحب سهم می شوند و اساس ارتباط سهامداران با شرکت و همچنین حقوق و تکالیف ایشان در برابر شرکت نیز بر مبنای سهام ایشان تعریف می شود. از جمله حقوقی که به سهم اختصاص می یابد، حق رای است که به دارنده آن این امکان را می دهد تا با حضور در مجامع رسمی شرکت، نظر خود را در رابطه با موضوعات راجع به شرکت اعلام نماید. انتخاب مدیران شرکت که مورد توجه خاص مقنن نیز بوده، از جمله این موضوعات است.

     در شرکت های تاسیس شده توسط بخش دولتی و عمومی، بر خلاف شرکت های خصوصی که مدیران بر اساس رای سهامداران انتخاب می شوند، انتخاب مدیران عمدتاً به رای و نظر افرادی بستگی دارد که قانون یا اساسنامه راجع به تاسیس شرکت دولتی آنها را معین کرده است. حال سوالی که در این رابطه پیش می آید این است که:

  • آیا در نظر گرفتن نصاب سهام برای دارا شدن حق رای، که موجب نفی حق رای سهامداران فاقد این نصاب می شود، در انتخاب مدیران شرکت های سهامی عام مبنای قانونی دارد یا خیر؟
  • آیا سهام ممتازه با امتیاز رای مازاد بر سایر سهام، مبنای قانونی دارد یا خیر؟ و در صورت مثبت بودن پاسخ این سوال، میزان مجاز لحاظ امتیاز رای مازاد بر بقیه سهام، تا چه حد خواهد بود ؟
  • در شرکت های سهامی، انتخاب مدیران بر اساس تعداد سهام رای دهندگان خواهد بود یا بر اساس تعداد رای حاصل از سهام آنها خواهد بود؟
  • آیا در شرکت های دولتی که تحت عنوان خصوصی سازی مورد واگذاری قرار می گیرند، انتخاب مدیران تابع اصولی خواهد بود که لایحه اصلاحی قانون تجارت در مورد شرکت های سهامی در نظر گرفته است؟
  • آیا در موارد واگذاری شرکت های دولتی به شیوه رد دیون، رعایت قواعد مربوط به انتخاب مدیران شرکت بر مبنای سرمایه و سهام ممکن خواهد بود؟ و در سایر شیوه های خصوصی سازی همچون واگذاری از طریق بورس یا مزایده، رعایت قواعد مربوط به انتخاب مدیران به چه صورتی خواهد بود؟
  • در صنایع و فعالیت هایی که قانون بقاء مالکیت دولت را در بخشی از سرمایه آن ضروری دانسته و آن را بطور کامل قابل واگذاری به بخش خصوصی ندانسته، انتخاب مدیران تابع قانون تاسیس و یا اساسنامه شرکت باقی خواهد ماند یا موضوع تابع مقررات اصلاحی قانون تجارت خواهد بود؟
  • آیا دولت به اتکاء باقی سهام خود در شرکت های واگذار شده، قادر خواهد بود تا با لحاظ شروطی در اساسنامه، مدیریت شرکت ها را همچنان در اختیار خود بگیرد یا در این رابطه هم قواعد مذکور در لایحه اصلاحی قانون تجارت حاکم خواهد بود؟

فرضیه های تحقیق:

  • محدود نمودن حق رای به داشتن میزان مشخصی از سهام که موجب نفی حق رای برخی سهامداران می شود، در مقررات موجود مبنای قانونی ندارد.
  • در نظر گرفتن سهام ممتازه با لحاظ حق رای اضافه تا حدی که با حقوق باقی سهامداران تعارض نیابد و آنرا عملاً نیز بی اثر نسازد مبنای قانونی دارد.
  • انتخاب مدیران شرکت های سهامی بر مبنای میزان رای هر سهم است نه تعداد سهام.
  • انتخاب مدیران شرکت های دولتی واگذار شده، در هر حال تابع قواعد مقرر در لایحه اصلاحی قانون تجارت باید باشد.
  • در واگذاری شرکت های دولتی بابت رد دیون و همچنین در واگذاری از طریق مزایده که بنگاه مورد واگذاری در نهایت به یک خریدار واگذار می گردد، اگر مورد واگذاری کل شرکت باشد، موضوع مدیریت مبتنی بر سرمایه به شیوه مورد نظر در مقررات لایحه اصلاحی قانون تجارت سالبه به انتفاء موضوع خواهد بود اما چنانچه مورد واگذاری بخشی از سهام یک شرکت دولتی باشد و ولو در صورت واگذاری از طریق رد دیون و یا مزایده ، با توجه به وجود سهامداران دیگر در کنار منتقل الیه، مدیریت مبتنی بر سرمایه و منطبق بر نظر مقنن در لایحه اصلاحی قانون تجارت ممکن خواهد بود همچنین در موردی که کل سهام شرکت مورد واگذاری از طریق بورس به اشخاص متعدد واگذار می گردد و یا بخشی از آن به یک خریدار منتقل گردد.
  • در صنایع و فعالیت هایی که قانون بقاء مالکیت دولت در بخشی از سرمایه آن را ضروری دانسته، با توجه به مدلول قوانین موجود و روح حاکم بر این قوانین، مقررات راجع به بخش انتخاب مدیران شرکت در قانون تاسیس و اساسنامه اولیه بی اعتبار بوده و بر تئوری توازن میان مدیریت مبتنی بر رای سهامداران تاثیری نخواهد داشت.
  • دولت به اتکاء باقی سهام خود در شرکت های خصوصی سازی شده، قادر نخواهد بود تا با لحاظ شروطی در اساسنامه، مدیریت شرکت را همچنان در اختیار خود قرار دهد و در این رابطه هم قواعد لایحه اصلاحی قانون تجارت حاکم خواهد بود.

پلان تحقیق(سازماندهی تحقیق)

     تحقیق پیش روی در قالب چهار بخش اصلی به رشته تحریر درآمده است. در بخش نخست تحت عنوان «سهام» به تعریف سهام و آثار مترتب بر آن و حق رای ناشی از سهام پرداخته می شود و در بخش دوم با ذکر شرحی اجمالی از «شرکت های سهامی» و ارکان این نوع شرکت و نقش سهام در رسمیت و تصمیمات مجامع این شرکت ها خصوصاً در انتخاب اعضاء هیات مدیره این شرکت ها پرداخته می شود. در بخش سوم با عنوان «خصوصی سازی» با ذکر مقدمه ای در رابطه با شرکت های دولتی و تعریف و انواع این شرکت ها و ارکان و مدیریت آنها بحث ادامه می یابد و متعاقباً به بحث واگذاری این شرکت ها پرداخته می شود و با بیان اصول حاکم بر امر خصوصی سازی، به نحوه انجام این مهم نیز پرداخته می شود. در بخش چهارم و پایانی این تحقیق، به موضوع «سهام عدالت» و نقش و تاثیر دارنده این قبیل سهام در تصمیم سازی های مربوطه پرداخته می شود و در پایان نیز در فصلی با عنوان نتیجه گیری، پاسخ سوالات تحقیق مطرح خواهد شد.

روش تحقیق

     از آنجایی که شناخت و بررسی اکثر رشته های علوم انسانی از منظر تئوری و علمی صورت می پذیرد، شیوه تحقیق نگارنده در انجام این پایان نامه از روش مطالعه توصیفی، تحلیلی و تطبیقی منابع کتابخانه ای و اینترنتی مربوط به حوزه مورد تحقیق و فیش برداری از آنها بوده است و حدالامکان به بررسی رویه قانونی نیز در آن توجه شده است.

[۱]:از جمله مزایای فعالیت شرکت های تجاری نسبت به فعالیت افراد، فراهم شدن سرمایه بیشتر، تجمع تخصص های گوناگون برای دستیابی به هدف واحد  و محدودیت مسئولیت فعالان تجاری عنوان شده است.

[۲]: فخاری، امیرحسین، جزوه حقوق تجارت ۲ ـ شرکت های تجاری، ص ۳، بی تا، انجمن دانشکده معارف اسلامی دانشگاه امام صادق(ع)،این گونه بیان داشته اند: «شرکت های تجاری با صنعتی شدن جهان بوجود آمد چون قوانین مربوط به شرکت های مدنی جوابگوی فعالیت های عظیم تجاری نبود.»

[۳]: مسعودی تفرشی، بابک، «بایسته های چهار گانه رژیم های حقوقی در نظام تجارت بین الملل »ص۱۹، مجله کانون وکلا، بهار و تابستان سال ۸۹ چنین بیان داشته اند: «بدون شک، پیش بینی چنین تاسیسی (شخصیت حقوقی)، رسیدن به اهداف تجاری مورد نظر در حوزه پیوندهای تجاری را میسر ساخته و تطبیق با تحولات اقتصادی را امکان پذیر می گرداند. این تاسیس تجاری، مشارکت اشخاص و سرمایه ها را به منظور گردش ثروت و کسب درآمد تسهیل می کند.»

[۴]: برای دیدن پیشینه شرکت های تجاری ر.ک: خزاعی، حسین، حقوق تجارت شرکت های تجاری، ج نخست، ص ۲۸ به بعد، چ اول، نشر قانون، ۱۳۸۵.

[۵]:فجرک، علی، حسابداری میانه ۲،  ص۶، چ دوازدهم، نشر دانشگاه پیام نور، ۱۳۸۶: « تا پایان قرن هجدهم میلادی، واحدهای انتفاعی یا به صورت موسسات انفرادی و یا به صورت شرکت های غیرسهامی، یعنی با مالکیت چند نفر شریک تاسیس می گردیدند. به علت اوضاع مساعد سیاسی در اروپا در قرن هفدهم و هجدهم و پیشرفت علوم، مخصوصاً علوم تجربی و استفاده ی کاربردی از آنها در معیشت افراد بشر . همگی باعث پیدایش انقلاب صنعتی در جهان که در اواخر قرن هجدهم شروع شده و همچنان تداوم یافته، گردیده است. هم زمان با پیشرفت علوم تجربی، کشورهای اروپایی معروف، شروع به گسترش قلمرو تجارتی خود نموده و علاوه بر تسلط بر بازارهای کشورهای دیگر، مستعمرات خود را بسط و توسعه دادند. در نتیجه عوامل فوق، سرمایه داران برای استفاده ی بیشتر به فکر استفاده از پول های اندک مردم افتاده و اقدام به تاسیس شرکت های سهامی کردند و بدین ترتیب در سال ۱۸۳۰ میلادی، اولین شرکت های سهامی به صورت محدود در اروپا تشکیل شدند. (به نقل از : فیلد، لیتل، تاریخ اروپا، ص ۸ ، ترجمه: فریده قرجه داغی، چ سوم ، ناشر وزارت فرهنگ و آموزش عالی، ۱۳۷۳.)

[۶]: عده ای از اساتید اینچنین بیان داشته اند:« امروزه در سراسر جهان عمده فعالیت های بخش های مختلف اقتصادی، تجارتی، صنعتی و خدماتی و در قالب شرکت های تجاری انجام می پذیرد و تجار حقیقی (اشخاص حقیقی تاجر) که به فعالیت های تجاری اشتغال دارند هم از نظر کمی و هم از نظر کیفی فعالیت های تجاری محدودی انجام می دهند که قابل مقایسه با شرکت های تجارتی (اشخاص حقوقی تاجر) نیست.»فخاری، همان منبع پیشین،ص ۳؛ برخی دیگر از اساتید اینگونه نگاشته اند: «امروزه در کمتر رابطه تجارتی بین المللی است که شرکت های تجارتی سرمایه ، به ویژهشرکت های سهامی که نوع متکامل آن است ، نقش اساسی ایفا ننماید. دیگر تجارت جهانی درقالب معاملات خرد افراد حقیقی نمی گنجد. افراد حقیقی ، نه به عنوان عناصر متشکلهجامعه تجارتی ، بلکه به عنوان صاحبان سرمایه های کوچک در بطن شرکت تجارتی که دارایشخصیت حقوقی است جذب شده و از هویت فردی خود تهی گردیده اند. اگر دیروز اشخاص حقیقیموضوع  بلا منازع حق و تکلیف محسوب می گردیدند ، امروزه در لفافه شرکت سهامیبه عنوان سهامداران غالباً بی نام فقط دارای هویت اقتصادی بوده و آن که مدعی حق وماخوذ به تکلیف است؛ همان شخص حقوقی است.»ایرانپور، فرهاد،«قانون حاکم بر حدود اختیارات مدیران در شرکت ها سهامی»، ص۳۰، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، دوره ۴۹،

[۷]، برخی از اساتید اینچنین بیان داشته اند:«در خصوص کشور های جهان سوم که عمدتاً از کشورهای تازه استقلال یافته از یوغ استعمار غرب تشکیل می شوند، تحقق بخشیدن به توسعه اقتصادی و اجتماعی جز با به دست گرفتن بخش های عمده اقتصادی جامعه میسر بنظر نمی آمد. این گروه از کشورها بدون آنکه بخواهند تا حد دولتی کردن اقتصادشان پیش روند بخش های کلیدی اقتصاد خود نظیر کشف و بهره برداری از منابع طبیعی را به دست گرفتند.»اسکینی، ربیعا،«اختیار دولت ها و سازمان های دولتی در مراجعه به داوری تجاری بین المللی» ،ص ۳۴، نشریه دانشکده حقوق و علوم سیاسی،

 همچنین برخی از نویسندگان در بیان فلسفه و انگیزه ایجاد شرکت های دولتی موارد ذیل بیان شده: «عدم کارایی و نقص در سیستم بازار و نبود بخش خصوصی کارآمد ـ لزوم ایجاد زیر بناهای اولیه اقتصادی بعنوان گام نخست تسهیل سرمایه گذاری و فعالیت بخش خصوصی ـ تسهیل فرایند و هدایت برنامه های توسعه از طریق مدیریت عالیه فرایند برنامه ـ باورها و ارزش های ایدئولوژیک و سیاسی خاص نظام اقتصادی ـ فقدان ابزارها و عوامل مورد نیاز بهره برداری از عوامل طبیعی (تخصص و سرمایه) ـ پیگیری و تحقق اهداف اجتماعی و رفاهی و غیر اقتصادی دولت ها و حساسیت اراده کالاها و خدمات عمومی».کمیجانی، اکبر،«مبانی نظری شکل گیری شرکت های دولتی و علل طرح خصوصی سازی در کشور»،مجله پژوهش ها و سیاست های اقتصادی ش ۷ّ بهار ۷۶.

 همچنینبرخی دیگر در این زمینه چنین آورده: «با توجه به تحولاتی که در اواخر قرن بیستم در زمینه مسائل اقتصادی و امور اجتماعی به وقوع پیوست ، دولت برای مقابه با نیازهای عصر و به ویژه اجرای افکار اصلاح طلبانه که سخت طرفدار دخالت دولت در امور اقتصاد و ملی کردن موسسات اقتصادی کلیدی بود ، مدیریت شماری از موسسات صنعتی و تجاری را در دست می گیرد و آنها را با نظام و قواعد حقوق خصوصی به ویژه حقوق بازرگانی اداره کند بر خلاف سایر موسسات عمومی که با نظام و قواعد حقوق عمومی اداره می شوند. این موسسات امور انتفاعی و بازرگانی دولت را بعهده دارند . مامورین موسسه تابع قانونی هستند که مامورین وزارتخانه هستند و اموال و معاملات تابع قانون محاسبات عمومی اند و مسئولیت نیز عمومی است»طباطبایی موئتمنی، منوچهر، حقوق اداری، ص ۱۳۰، چ دوازدهم، نشر سمت، ۱۳۸۶.

[۸]:«اما به مرور زمان عدم کارائی در شرکت های دولتی، تداخل فعالیت های انتفاعی و غیر انتفاعی دولت،  فقدان سیستم مناسب ارزیابی و حسابرسی شرکت های دولتی، مدیریت نامطلوب و انتصاب مدیران بر اساس تحلیل های سیاسیارتقاء تکنولوژی و بی معنا شدن سازماندهی بسیاری از فعالیت ها در بخش دولت و مهم تر از همه به زیر سوال رفتن نظام برنامه ریزی متمرکز موجب شد تا استراتژی که در پاسخ به شکست نظام بازار اتخاذ شده بود نیز با شکست مواجه شود و این شکست نیز به مراتب وسیع تر از شکست قبلی باشد»کمیجانی، همان منبع پیشین، ص۳۴.

[۹]: آماده، حمید؛ جعفرپور، محمود،«بررسی امکان سنجی واگذاری شرکت های دولتی به بخش خصوصی»، ص ۶۷،  مجله توسعه مدیریت ش ۷۶ آذر ،۱۳۷۶ اینچنین بیان شده است: «خصوصی سازی نشانه تعالی تفکر سرمایه داری و اعتماد به کارائی بازار در برابر بخش عمومی است. کاهش هزینه ها و افزایش بهره وری در بخش خصوصی، پاسخی به هزینه های افسار گسیخته در اقتصاد دولتی است. خصوصی سازی با اتکا به نفع شخصی و مالکیت فردی و ایجاد بنگاه های بزرگ اقتصادی، توسعه و رفاه گروه های اجتماعی را هدف گرفته است.»

تعداد صفحه :۱۷۲

قیمت :۳۷۵۰۰ تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه نقش احزاب در نظام های پارلمانی

 پایان نامه رشته حقوق 

دانشگاه تهران

پردیس قم

عنوان

نقش احزاب در نظام های پارلمانی

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق عمومی

شهریورماه۱۳۹۱

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

چکیده

این پایان نامه به بررسی نقش احزاب در نظامهای پارلمانی و چگونگی دخالت احزاب در روند امور در داخل و خارج این سیستم حکومتی می پردازد. البته، عمده مباحثی که در این نوشتار گنجانده شده به بررسی نقش احزاب در درون نظامهای پارلمانی و ساختار حکومتی این نظام می پردازد. از آنجا که نظام پارلمانی دارای طبقه بندی های مختلف و متنوع از احزابی است که در کشورهای مختلف از این الگو پیروی
می نمایند، در نتیجه بایستی مسائل مشترک، عمومات و به عبارتی نقش کلی و مشابهی که احزاب در یک نظام پارلمانی بر عهده دارند در وهله اول به بحث گذاشته شود و سپس با معرفی الگوهای موفق نظام پارلمانی که احزاب در آنها نقش کلیدی و اساسی را بازی می کنند وارد در جزئیات نقش احزاب در یک نظام پارلمانی تمام عیار شد. بدیهی است نقشی که احزاب سیاسی در نظامهای پارلمانی برعهده دارند، بستگی به عواملی از قبیل نظام قانون اساسی، چینش قدرت و اختیارات و نیز شکل و نوع حکومت و روند تاریخی ملتها و کشورهایی دارد که دارای این نوع نظام می باشند و نمی توان در همه این کشورها از احزاب، انتظار کارویژه ها و کارکردهای مشترکی را داشت. در کشور انگلستان که دارای نظام پارلمانی است، ایجاد چنین رژیم سیاسی ای، حاصل تقسیم قدرت بین پادشاه و ملت و جنبش مشروطیت در این کشور بوده است که این روند در مسیری مسالمت آمیز و بدون کمترین هزینه و خونریزی اتفاق افتاد. نقش مهم و اساسی گروههای سیاسی و پارلمانی در این تحولات نباید نادیده گرفته شود. شاید اگر این گروههای سیاسی که بعدها در قالب احزاب منظم و منضبط سازماندهی شدند،نبود، انگلستان هیچ گاه صاحب چنین نظام موفق و کارآمد پارلمانی نبود. در حال حاضر این کشور به الگوی تمام عیار نظامهای پارلمانی دنیا تبدیل شده است.

کلید واژگان فارسی : حزب، نظام پارلمانی، حزب اکثریت، حزب اقلیت(اپوزیسیون)، ائتلاف.

فهرست مطالب

بیان مسأله. ش‌

اهمیت و ضرورت پژوهش. ص‌

پیشینه پژوهش. ص‌

پرسش های پژوهش. ص‌

پرسش اصلی. ص‌

پرسش های فرعی. ص‌

فرضیات اصلی پژوهش. ض‌

فرضیات فرعی پژوهش. ض‌

روش تحقیق. ض‌

اهداف پژوهش. ض‌

ساختار پژوهش. ط‌

فصل اول. ۱

تعاریف و کلیات. ۱

مبحث نخست- تعریف حزب. ۲

گفتار نخست- تعاریف گوناگون از حزب. ۲

گفتار دوم- ویژگیهای حزب و تفاوت آن با دیگر گروههای اجتماعی   4

گفتار سوم- منشأ شکل گیری احزاب. ۸

الف- منشأ انتخاباتی و پارلمانی احزاب. ۹

ب- منشأ بیرونی احزاب. ۱۰

مبحث دوم-نظام پارلمانی. ۱۲

گفتار نخست- پیشینه نظام پارلمانی. ۱۲

گفتار دوم- ویژگی های نظام پارلمانی. ۱۵

الف- قوه مجریه دورکنی و جدایی نهاد اجرایی از ریاست کشور. ۱۵

ب- همکاری دولت و پارلمان. ۱۶

ج- مسئولیت سیاسی دولت در برابر مجلس. ۱۶

د- حق انحلال مجلس توسط دولت. ۱۷

گفتار سوم- انواع نظام پارلمانی. ۲۰

الف- مشروطه سلطنتی. ۲۰

ب- جمهوری پارلمانی. ۲۰

گفتار چهارم- رواج نظام پارلمانی در اروپا. ۲۱

فصل دوم:وظایف و عملکرد احزاب سیاسی خارج از عرصه. ۲۳

حکومت و پارلمان. ۲۳

مبحث نخست- احزاب و انتخابات. ۲۴

گفتار نخست- نقش و کارکرد انتخاباتی احزاب. ۲۷

الف- شکل دهی به افکار عمومی. ۲۷

ب- گزینش نامزدها و داوطلبان انتخاباتی. ۲۹

ج- نقش احزاب در ایجاد ارتباط بین رأی دهندگان و نمایندگان مجلس و تنظیم امور  پارلمانی نمایندگان. ۳۲

د- نظارت برانتخابات. ۳۳

مبحث دوم- وظایف و عملکردهای غیر انتخاباتی یا کارکردهای آشکار احزاب   38

گفتار نخست- جامعه پذیری سیاسی. ۳۸

گفتار دوم- بکارگیری و استخدام سیاسی. ۳۹

گفتار سوم- آموزش سیاسی به مردم و هواداران. ۴۱

گفتار چهارم- تجمیع منافع. ۴۳

گفتار پنجم- حفظ ثبات سیاسی. ۴۵

گفتار ششم- نقش احزاب در تقویت و تثبیت دموکراسی. ۴۷

گفتار هفتم- وضعیت حقوقی احزاب و محدودیتهای وارد بر نقش احزاب سیاسی   49

فصل سوم جایگاه  و   عملکرد   احزاب درنظامهای پارلمانی. ۵۲

مبحث نخست-عوامل مؤثر برون حزبی در نظام پارلمانی. ۵۳

گفتار نخست ـ نقش لابی ها و گروه های ذینفع در پارلمان. ۵۳

الف ـ تأثیر لابی گری گروههای ذینفع بر نمایندگان پارلمان. ۵۳

ب ـ طرق انتخاب نماینده برای لابی کردن. ۵۴

ج ـ نحوه عملکرد و نقش لابی کنندگان در تصویب قوانین. ۵۴

د ـ موانع موجود در لابی کردن. ۵۵

مبحث دوم ـ نقش و کارکردهای احزاب در مجلس. ۵۷

گفتار نخست ـ نقش و فعالیت احزاب در راستای قانونگذاری. ۵۷

الف- نقش احزاب در تشکیل گروههای پارلمانی. ۵۸

ب- نقش احزاب در تعیین دستور جلسه مجلس. ۶۱

ج- نقش احزاب در ارائه و تصویب طرحها و لوایح. ۶۳

د- نقش احزاب در تقسیم وقت سخنرانی نمایندگان. ۶۶

ه- نقش احزاب در کمیسیون های تقنینی. ۷۰

مبحث سوم ـ کارکردهای نظارتی احزاب در مجلس. ۷۱

گفتار نخست – تذکر. ۷۱

گفتار دوم – سؤال. ۷۳

الف ـ انواع سؤال. ۷۴

۱ – سؤال شفاهی. ۷۴

۲- سؤال کتبی. ۷۵

۳- سؤال از نخست وزیر و وزرای کابینه. ۷۶

ب ـ ساز و کار طرح سؤال. ۷۸

گفتار سوم– نظارت از طریق کمیسیون های نظارتی. ۸۰

الف ـ کمیسیون تحقیق و تفحص. ۸۱

ب- نقش اقلیت در کمیسیون تحقیق و تفحص. ۸۲

ج ـ کمیسیون نظارت وزارتی. ۸۳

گفتار چهارم – استیضاح یا سانسور دولت. ۸۵

مبحث چهارم – نقش و کارکردهای احزاب در رابطه با قوه مجریه. ۹۱

گفتار نخست-نقش احزاب در تشکیل دولت(انتخاب مقامات قوه مجریه)   91

الف – نقش احزاب در انتخاب رئیس کشور. ۹۲

۱-رئیس کشور در نظام پارلمانی مشروطه سلطنتی. ۹۲

۲-انتخاب رئیس جمهور در نظام جمهوری پارلمانی. ۹۲

ب – انتخاب نخست وزیر. ۹۴

ج- انتخاب وزیران. ۹۷

گفتار دوم – دولتهای ائتلافی  و نحوه تقسیم قدرت در دولت. ۹۹

الف- تعریف ائتلاف. ۹۹

ب- انواع ائتلاف. ۱۰۰

۱- ائتلاف اجرایی. ۱۰۰

۲- ائتلاف حزبی. ۱۰۰

۳- ائتلاف پارلمانی. ۱۰۱

۴- ائتلاف حکومتی. ۱۰۱

ج ـ عوامل ائتلاف. ۱۰۱

د – پیمان ائتلاف. ۱۰۲

الف ـ دولتهای ائتلافی باثبات و نقش احزاب. ۱۰۶

ب – دولتهای ائتلافی بی ثبات و نقش احزاب. ۱۱۰

گفتار چهارم-نقش احزاب در نظارت بر حکومت. ۱۱۳

الف- نقش احزاب در مهار قدرت دولت. ۱۱۴

۱- نقش احزاب اقلیت (اپوزیسیون) در مهار قدرت دولت. ۱۱۴

۲- نظارت بر عملکرد دولت. ۱۱۶

ب- انتقاد از حزب حاکم یا حکومت. ۱۱۹

نتیجه گیری. ۱۲۰

فهرست منابع. ۱۲۳

الف- کتابها. ۱۲۳

۱-فارسی. ۱۲۳

۲- خارجی. ۱۲۶

ب- مقالات. ۱۲۷

۱- فارسی. ۱۲۷

۲- خارجی. ۱۲۷

ج- قوانین. ۱۲۸

د- پایان نامه ها. ۱۲۸

ه- روزنامه ها. ۱۲۹

و- فرهنگ ها. ۱۲۹

 

بیان مسأله

هر چند که ممکن است در بحثهای نظری به طور تلویحی به مسأله نقش احزاب در نظام های پارلمانی پرداخته شده باشد. اما تشریح کامل این مسأله و اینکه نقش احزاب در نظام های پارلمانی به میزان زیادی بستگی به عوامل اجتماعی و سیاسی داشته و از سوی دیگر برقراری رابطه حقوقی در موضوع نقش احزاب و بررسی این موضوع در قالب حقوق اساسی می تواند به ورود و شکافته شدن این بحث در حقوق اساسی و تبیین هر چه بیشتر آن کمک نماید. لذا بایستی نقش احزاب در نظام های پارلمانی به عنوان مسأله ای اصلی در این تحقیق محسوب گردد. لازم است که نقش احزاب در دو وجه هم در عرصه برون حکومتی و هم در عرصه قدرت عمومی و حقوق اساسی یعنی در شکل گیری و ساختار تشکیلاتی نظام پارلمانی مورد بررسی قرار گیرد و به دنبال این مسأله باشیم که احزاب سیاسی در نظام پارلمانی در تعیین ساختار و معادلات قدرت در چه جایگاهی قرار دارند؟

از آنجا که تکثرگرایی و تعدد اندیشه در نظام پارلمانی در چارچوب تقویت احزاب به طور خاص و در قالب نظام دو حزبی و یا نظام چند حزبی متبلور شده است، دغدغه و مسأله اصلی این تحقیق این است که احزاب سیاسی در ساختار سیاسی نظام های پارلمانی چه جایگاهی داشته و نقشی را که در هر یک از انواع نظام های پارلمانی ایفا می نمایند؛ به چه شکلی است. در این راستا بایستی این قضیه روشن گردد که میزان دخالت احزاب در پارلمان، تشکیل دولت و به طور کلی در ساختار نظام های پارلمانی تا چه اندازه است؛ چرا که کارکردها و وظایفی که احزاب در نظام های پارلمانی بر عهده دارند، از ظرایف و پیچیدگی هایی برخوردار است که در دیگر نظام های سیاسی وجود ندارد و مسأله اصلی در این پژوهش همین مسائل و جزئیات است که ما را بر آن داشت تا نقش احزاب را در این خصوص به طور جزئی پیگیری کرده و از کلی گویی هایی که به طور پراکنده در کتابها و متون دیگر مطرح شده است، اجتناب نماییم.

اهمیت و ضرورت پژوهش

بررسی نقش احزاب در نظام های پارلمانی، هم در حوزه حقوق اساسی و هم در حوزه سیاست، می تواند دستاوردهای مفید و عملی بسیاری را به ارمغان آورد. با عنایت به این نکته که در نظام های پارلمانی، احزاب سیاسی، رکن اصلی تشکیل و به نوعی بانی این نوع حکومت ها هستند، بررسی چگونگی ایفای نقش آنها در نظام پارلمانی موجب تنویر افکار عمومی و نیز شناخت عموم جامعه از کارکردها و وظایف احزاب سیاسی در حکومت و نقش آنها در خارج از عرصه حکومت خواهد

پرسش های پژوهش

پرسش اصلی

سوال اول : جایگاه احزاب در نظام های پارلمانی در رابطه با پارلمان و دولت چیست؟

پرسش های فرعی

سوال اول : عملکرد احزاب سیاسی در خارج از عرصه حکومت و پارلمان چیست؟

سؤال دوم : نقش احزاب در ایجاد هماهنگی بین ارکان قانونگذاری و اجرایی و موفقیت نظام پارلمانی چیست؟

سؤال سوم : جایگاه و نقش احزاب (اقلیت و اکثریت)، در رابطه با وظایف نظارتی در یک نظام پارلمانی به چه صورتی تحقق پیدا می کند؟

فرضیات اصلی پژوهش

در نظامهای پارلمانی، تشکیل دولت اعم از انتخاب نخست وزیر و هیأت وزیران، بستگی به نظر پارلمان دارد.

فرضیات فرعی پژوهش

در خصوص مسئولیت سیاسی دولت در برابر پارلمان در نظامهای پارلمانی، احزاب نقش کلیدی را بر عهده دارند.

احزاب اکثریت پس از تشکیل دولت، دارای کارکرد حمایتی و نظارتی می گردند.

حزب یا احزاب اقلیت، همواره نقش یک منتقد را بازی می کنند و این لازمه دموکراسی پارلمانی است. روش تحقیق

با توجه به ویژگیهای موضوع تحقیق پیش رو، شیوه جمع آوری اطلاعات به روش کتابخانه ای بوده، و روش به کار گرفته شده برای تحقیق، تحلیلی- توصیفی است.

اهداف پژوهش

با توجه به بیانات مقام معظم رهبری در سال ۱۳۹۰ در سفر به استان کرمانشاه و اشاره به تغییر ساختار سیاسی کشور و تبدیل احتمالی نظام فعلی کشور(نیمه ریاستی- نیمه پارلمانی)به نظام پارلمانی و حرف و حدیث ها و موضع گیریهای مختلفی که بعد از بیانات معظم له از جانب گروهها و طیفهای متنوع سیاسی ابراز گردید، بررسی نقش احزاب که یکی از ارکان پایه ای و اساسی در پی ریزی نظام پارلمانی است، می تواند به پیاده کردن و اجرای نظام پارلمانی که احتمالاً در آینده ای دور در کشورمان صورت خواهد گرفت، کمک شایانی نماید.

 

ساختار پژوهش

این پژوهش از سه فصل تشکیل شده است. فصل نخست، تعاریف و کلیات، فصل دوم، وظایف و عملکردهای احزاب سیاسی در خارج از عرصه حکومت و پارلمان و بالاخره در فصل سوم به جایگاه و عملکرد احزاب در نظام های پارلمانی پرداخته ایم. فصل نخست از دو مبحث تشکیل شده است؛ در مبحث نخست تعریف حزب، و در مبحث دوم نظام پارلمانی را بطور مختصر بررسی نموده ایم. فصل دوم نیز شامل دو مبحث است که در مبحث نخست به بررسی انتخابات و نقش احزاب در آن پرداخته و در مبحث دوم هم، وظایف و عملکردهای غیر انتخاباتی یا کارکردهای آشکار احزاب را بیان نموده ایم. فصل سوم که بحث اصلی و مهم پژوهش محسوب می شود از چهار مبحث تشکیل شده است؛ ابتدا در مبحث نخست، عوامل مؤثر برون حزبی در نظام پارلمانی را مختصراً توضیح داده ایم و سپس در مبحث دوم، نقش و کارکردهای احزاب در مجلس، در مبحث سوم، کارکردهای نظارتی احزاب در مجلس و بالاخره در مبحث چهارم به نقش و کارکردهای احزاب در رابطه با قوه مجریه می پردازیم.

در این فصل که شامل دو مبحث است، ابتدا در مبحث نخست تعریف حزب و در مبحث دوم به معرفی اجمالی از نظام پارلمانی خواهیم پرداخت.

مبحث نخست- تعریف حزب

در این قسمت از تحقیق که از سه گفتار تشکیل شده، بر آن هستیم تا با ارائه تعاریف مختلف از حزب، ویژگیهای حزب و تفاوتهای آن با دیگر گروههای اجتماعی و نهایتاً منشأ شکل کیری احزاب سیاسی، تا حدودی نسبت به ماهیت حزب و هدف آن شناخت پیدا کنیم. بدیهی است که تا با حزب و فلسفه وجودی آن آشنایی نداشته باشیم در ارائه تصویر مناسبی از حزب و کارویژه های آن در عرصه سیاسی، ناکام خواهیم ماند.

گفتار نخست- تعاریف گوناگون از حزب

 قبل از آنکه حزب را تعریف نماییم، باید به این موضوع هم اشاره کنیم که واژه حزب مانند بسیاری از واژه های علوم اجتماعی و علوم سیاسی با معضل و مشکلاتی در ارائه تعریف درست و واقعی روبرو است. تقریبا به اندازه تمام کشورهایی که دارای نظام حزبی و تشکیلات گروهی فعال هستند، از حزب تعریف وجود دارد. تعاریف متنوع و مختلفی از احزاب سیاسی ارائه گردیده است که از هرکدام از دیدگاهها در تعریف احزاب استفاده شود متقابلا نقشی هم که برای احزاب در جامعه متصور است، متفاوت خواهد بود. مثلا لنین حزب را شامل افراد معدود و یا هیأتهایی می داند که در خدمت اصول انقلاب باشند و اقدامات انقلابی را سرلوحه کار خود قرار دهند. با این تحلیل از احزاب سیاسی مسلما به تعریفی از احزب دولتی و در خدمت سیاستهای حاکمان و قدرتمداران دست می یابیم که بجای در نظر گرفتن منافع کلیت جامعه و حتی اپوزیسیون (احزاب بازنده) بیشتر به منافع و برنامه های حزب حاکم عنایت و توجه دارند.

 این در حالی است که مدیسون و ادموند برک تعریفی کاملا متمایز با تعریف لنین از احزاب سیاسی ارائه می دهند. ادموند برک حزب را هیأتی از مردم می داند که بخاطر پیشبرد منافع ملی، با کوشش مشترک براساس برخی اصول سیاسی مورد توافق، متفق شده اند. ملاحظه می شود که در این تعریف بجای منافع معدودی از افراد به منافع کل جامعه(منافع ملی)، ارجاع داده شده است. 

دکتر عبدالحمید ابوالحمد[۱] نیز در کتاب مبانی سیاست دو تعریف را از حزب ارائه می‌نماید:

” حزب گروه شهروندان با آرمانهای مشترک و تشکیلات منظم و متکی به پشتیبانی مردم است که برای به دست گرفتن قدرت دولتی یا شرکت در آن مبارزه می‌کنند.”

  1. ” حزب اجتماع گروه شهروندانی است که آرمان مشترک و منافع ویژه‌شان آنان را از گروه بزرگ‌تر که جامعه ملی است، مشخص می‌سازد و با داشتن تشکیلات و برنامه منظم و یاری مردم می‌کوشند که قدرت دولتی را در کشور به دست گیرند یا اینکه با این قدرت همباز گردند . برنامه و آرمانهایشان را به تحقق برسانند و در این راه از همه توانایی به ویژه از ابزارهای قانونی یاری می‌گیرند.دکتر قاضی شریعت پناهی حزب را اینگونه تعریف می کند: حزب سازمان سیاسی ای است که در سطوح ملی و محلی زیر لوای دفاع از مردم در قالب مسلک و مکتب مشخصی شکل می گیرد و شهروندان را بر اساس اصول مورد قبول یا منافع مورد دفاع خود گرد می آورند و آنان را متشکل می سازند تا به اهداف اساسی خود که همانا کسب قدرت و اجرای آن باشد، دست یابند.

فرهنگ حقوقی بلک هم حزب سیاسی را این گونه تعریف کرده است: «تشکیلاتی متشکل از رأی دهندگان است که برای تأثیر گذاشتن بر جریان حکومت و سیاستهای آن از طریق معرفی نامزدهای انتخاباتی و انتخاب شدن به مقامات عمومی بوجود می آید[۲].

فرهنگ حقوقی آکسفورد هم حزب را سازمانی سیاسی می داند که مردم در انتخابات به نفع آن رأی می دهند و اعضای آن دارای اهداف و نظرات مشابهی هستند.[۳]

بنظر می رسد که این تمایزات و تضادها در تعریف حزب ناشی از افکار افراد و طرز تلقی آنها از گروههای سیاسی جامعه می باشد که این امر به نوبه خود ناشی از مؤلفه های گوناگونی مانند اوضاع و احوال جامعه و نیز پیروی آنها از اصول متضاد و درک متفاوت آنها از منافع ملی است.

با این وجود، وجه مشترک تعاریف صورت گرفته از حزب بر مدار کسب قدرت سیاسی در گردش است و اساساً مهمترین وجه تمایز احزاب با سایر گروههای اجتماعی و سیاسی در این نکته نهفته است.        

مرحوم دکتر عبدالحمید ابوالحمد در این خصوص می گویند: «هدف های دیگر حزب، مانند هدف های اقتصادی، برای حزب های سیاسی در مرتبه های کم اهمیت تری است».[۴]

ذکر این نکته هم لازم است که حزب به معنای گروه و دسته سیاسی، مفهومی جدید است که نخستین بار درغرب پدیدار شد و اولین احزاب در اوایل قرن نوزدهم در آمریکا ظهور یافتند.

گفتار دوم- ویژگیهای حزب و تفاوت آن با دیگر گروههای اجتماعی

در تعریف احزاب سیاسی باید دقت کرد که آنها را با دیگر موجودیتهای سیاسی مانند گروههای ذینفوذ و فشار و امثالهم اشتباه نگیریم.زیرا گروههای ذینفوذ نیز همچون احزاب سیاسی می کوشند تا بر حکومت تسلط یابند. بنابراین کوشش در جهت قبضه قدرت و جلب پشتیبانی مردم را نمی توان تنها ضابطه برای تشخیص حزب سیاسی از سایر گروههای اجتماعی دانست. جهت روشن شدن موضوع به برخی از تفاوتهای حزب با گروههای ذینفوذ اشاره خواهیم کرد.

بنابراین، ذکر شماری از خصوصیات و ویژگیهای کلی احزاب سیاسی، می تواند در شناخت و تمییز آنها از سایر گروههای سیاسی مفید و مثمرثمر باشد.

الف- حزب یک موجود سیاسی تمام معناست ولی اکثر گروههای ذینفوذ سازمانهایی هستند که اصلی ترین و اساسی ترین فعالیتشان به دست گرفتن قدرت نیست.

ب- احزاب معمولا منافع ملی را مد نظر قرار می دهند اما گروههای ذینفوذ برای پیشبرد منافع و تمایلات خود ولو به قیمت تضاد و مقابله با منافع ملی هم باشد، تلاش می کنند.  

ج- احزاب سیاسی دارای برنامه و مرامنامه مشخص و معمولا مدونی هستند، در حالیکه اکثر گروههای ذینفوذ فاقد برنامه های جامع و مدون و صرفا دارای یک یا چند هدف مشخص می باشند.

د- حزب بایستی از حمایت توده مردم برخوردار باشد[۵].

احزابی که از حمایت مردمی برخوردار نباشند، به احزاب دولتی و فرمایشی و وابستگان به قدرت حاکمه شباهت دارند تا احزابی که از بطن مردم سر برآورده اند. به عبارت دیگر منظور نظر ما بیشتر احزابی است که مستقلا ابراز وجود کرده و مردم هم به آنها اقبال پیدا کرده اند. در این صورت است که احزاب نقش خود را در راستای منافع مردم ایفاء می کنند در غیر این صورت، نام نهادن احزاب به این گروهها، اشتباه است. با توضیحاتی که در ادامه در فصل سوم در خصوص نقش احزاب در نظام پارلمانی خواهد آمد، این مطلب کاملاً روشن و حلاجی می شود.

البته تفاوتهای بین احزاب با گروههای سیاسی دیگر منحصر به موارد فوق نیست و ذکر تمامی آنها ما را از موضوع اصلی دور خواهد کرد.

در مجموع تفاوت بین احزاب سیاسی و گروههای ذینفوذ علاوه بر اینکه گروههای ذینفوذ در تمامی رژیمها و همه دوره ها وجود داشته اند، احزاب سیاسی بر عکس محصول دوره مدرنیته و به عبارتی قرن بیستم هستند و بزرگترین وجه مشترک گروههای ذینفوذ این است که بطور غیر مستقیم در مبارزات سیاسی مشارکت می کنند و در عین آنکه در خارج از قدرت مبارزه می کنند، هم از این وجه از بر آن اثر غیر مستقیم می گذارند. نام گروههای فشار[۶] نیز که از مبارزه آنان نشأت گرفته است. در واقع مرز دخالت گروههای ذینفوذ یا فشار در محدوده مضیقتری نسبت به مرز دخالت احزاب سیاسی در قدرت عمومی توصیف و تعریف شده است.

به علاوه، بین گروههای ذینفوذ نیز دسته بندی های دیگری وجود دارد بر حسب اینکه کدام یک از آنها بیشتر در قدرت نفوذ می کنند و کدام یک بعضاً این کار را همراه با سایر فعالیتهایشان به انجام می رساند و بدین وسیله تأثیر گذاری بر سیاست تنها یکی از ابعاد کارویژه های آنها را تشکیل می دهد.[۷]

اگر حزبی خود را فقط به اعمال فشار و نفوذ بر قدرت محدود کند، با گروههای ذینفوذ و فشار تفاوتی نخواهد داشت.

بسیاری از صاحبنظران چهار ممیزه سازمان، ایدئولوژی، کانونی بودن و مبارزه برای کسب قدرت را وجه تمایز حزب از غیر آن، شمرده اند.[۸]

یکی از کانالهای مشارکت سازمان یافته در سیاست و دموکراسیهای امروزی، گروههای ذینفع یا ذینفوذ هستند. این گروهها الزاماً برای اعمال نفوذ بر حکومت تشکیل نشده اند بلکه در عین اینکه اهداف و خط مشی های اقتصادی و اجتماعی دارند، درصدد رخنه در مقامات دولتی و تلاش برای تأمین منافع خود نیز
 می باشند. در مورد این گروهها، بطور کلی دو نظر عمده وجود دارد :

۱-عده ای این گروهها را بعنوان پیش نیازی برای دموکراسی و ضامن استمرار و بقای آن می دانند.

۲-عده ای هم بر جنبه های زیانبار و غیر ضروری بودن آنها برای دموکراسی تأکید می کنند.

از دیدگاه مدافعان، گروههای ذینفوذ و ذینفع از بارزترین نشانه های جامعه دموکراتیک بوده و بازتاب منافع  و خواستهای مردمی اند. از سوی دیگر استدلال می کنند که همه قوانین اساسی دموکراتیک، آزادی و اختیار افراد را در شرکت در گروههای دلخواه خود مورد تأیید قرار داده اند. همچنین این گروهها از مهمترین منابع اطلاعاتی سیاستمداران و افراد تحت پوشش خود می باشند و نقش عمده ای در اجتماعی کردن  و نهادینه کردن سیاست بازی می کنند و از این کانال کمکهای شایانی به احزاب سیاسی و پارلمان می نمایند. در جامعه آمریکا، گروههای ذینفوذ نقش عمده ای را در تصمیم گیریهای سیاسی و اقتصادی بازی می کنند و جیمز مادیسون هم یکی از هواداران قائل شدن حداکثر آزادی برای گروههای ذینفوذ بود. بنظر می رسد که یکی از دلایل عمده تقویت و قدرت یاقتن در اعمال نفوذ گروههای ذینفوذ در آمریکا، کمرنگ شدن نقش احزاب سیاسی در صحنه سیاسی این کشور باشد چرا که در امریکا احزاب از اعضای کنگره مستقل اند و بر تعیین نامزدهای انتخاباتی کنترلی اعمال نمی کنند.

در مقابل این اظهارات، منتقدان گروههای ذینفع بر این باورند که این گروهها صرفا بدنبال منافع و اهداف خود بوده و این منافع همیشه و الزاماً با منافع جامعه هماهنگی ندارد.

 

تعداد صفحه :۱۵۴

قیمت :۳۷۵۰۰ تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه نظریه مقاصد الشریعه و تاثیر آن بر حقوق کیفری ایران

 پایان نامه رشته حقوق 

 دانشگاه آزاد اسلامی 

واحد یزد

پایان نامه کارشناسی ارشدرشته حقوق

گرایش جزاوجرم شناسی

عنوان

« نظریه مقاصد الشریعه و تاثیر آن بر حقوق کیفری ایران »

 سال تحصیلی ۹۳-۱۳۹۴

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

«فهرست مطالب»

چکیده .۱

فصل اول : کلیات تحقیق

۱- ۱-مقدمه ۳

۱-۲- بیان مسئله.۳

۱-۳-  سوالات تحقیق .۳

۱-۴- فرضیات تحقیق .۳

۱-۵- پیشینه تحقیق .۴

۱-۶- اهداف تحقیق ۴

۱-۷- ضرورت تحقیق۴

۱-۸- روش تحقیق.۴

۱-۹- ساماندهی تحقیق .۴

فصل دوم:نظریه مقاصدالشریعه  

۲-۱- تعریف مقاصد ۸

۲-۱-۱-معنای لغوی مقاصد الشریعه .۸

۲-۲-۲- معنای اصطلاحی مقاصد الشریعه  .8

۲-۲- مقاصد شارع و تقسیم بندی آن ۹

۲-۲-۱- مقاصد خاص .۱۰

۲-۲-۲- مقاصد جزئی ۱۰

۲-۳- تاریخچه مقاصد  11

۲-۴- اهداف دین۱۲

۲-۵- نظریه شاطبی  .14

۲-۵-۱- نقد فقها توسط شاطبی  15

۲-۵-۲- نقد شاطبی  16

۲-۶- تعمیم نظریه مقاصد .۱۷

۲-۸-اهداف حقوق.۱۸

۲-۸- عدالت  19

۲-۸-۱- عدالت در لغت  .19

۲-۸-۲- مفهوم اصطلاحی عدالت  20

۲-۸-۳- نقش عدالت در حقوق  .20

۲-۸-۴- عدالت مهمترین مقصود قانونگذار  .21

۲-۸-۵- عدالت یا مجازات  23

فصل سوم: مصلحت و پایه های فقهی آن  

۳-۱- تعریف مصلحت  27

۳-۲- مصالح عالیه  .27

۳-۳- ثبات یا تغییراحکام ۲۸

۳-۳-۱- احکام ثابت ۲۸

۳-۳-۲- احکام متغییر  28

۳-۳-۳- وظیفه مجتهدین ۳۰

۳-۴-تاثیرگذاری مقتضیات مکان وزمان براحکام.۳۰

 

۳-۵- راه تشخیص مصلحت ومفسده .۳۱

۳-۶- ادله طرفداران تشخیص مصلحت  33

۳-۶-۱- آیات قرآن کریم  33

۳-۶-۲- سنت .۳۴

۳-۶-۳- اجماع .۳۴

۳-۶-۴- دلیل عقل ۳۴

۳-۶-۵- سیره ی عقلا ۳۶

۳-۶-۶- ولایت فقیه  37

۳-۷- مصالح مرسله ۳۹

۳-۷-۱- مصالح مرسله از نظر اهل سنت ۳۹

۳-۷-۱-۱-ادله منکرین مصالح مرسله  40

۳-۷-۱-۲-ادله قائلین به مصالح مرسله .۴۱

۳-۷-۲- شرایط عمل به مصلحت مرسله  42

۳-۷-۳- انواع مصالح مرسله  43

۳-۷-۳-۱- ضروریات  .43

۳-۷-۳-۲-نیازهای غیرضروری . .۴۳

۳-۷-۳-۳-تحسینات یا اخلاقیات  43

  فصل چهارم: آثارفقهی وحقوقی نظریه مقاصدالشریعه  

۴-۱- اعدام ۵۱

۴-۱-۱- زنای با محارم ۵۱

۴-۱-۲- زنای اهل ذمه با زن مسلمان .۵۲

۴-۱-۳- زنای به عنف ۵۲

۴-۱-۴- لواط  52

۴-۱-۵-محاربه  52

۴-۱-۶- سب النبی  .53

۴-۱-۷- ارتداد  53

۴-۱-۷-۱-مرتدفطری ۵۳

۴-۱-۷-۲-مرتدملی .۵۴

۴-۱-۸- ساحری  .55

۴-۳- قتل عمد ۵۵

۴-۵- سنگسار .۵۵

۴-۶- مجازات های دارای کیفر قطع عضو  56

۴-۶-۱-قطع چهارانگشت از دست راست ۵۷

۴-۶-۲-قطع پای چپ .۵۷

۴-۶-۳-قطع دست راست وپای چپ ۵۷

۴-۷- مجازات غایت حقوق نیست .۵۸

۴-۸-پدیده مجرمانه وواکنش های اجتماعی۵۹

۴-۹-اثرهرمنوتیک حقوقی ونظریه ی مقاصدی ۶۰

۴-۹-۱- حکم قطع دست .۶۰

۴-۱۰- موارد کاربردکلمه قطع در قرآن .۶۲

فصل پنجم : جمع بندی و نتیجه گیری

۵-۱-جمع بندی .۶۵

۵-۲-انتقادات.۶۶

۵-۳-پیشنهادات .۶۶

فهرست منابع  .68

چکیده انگلیسی۷۲

 چکیده

احکام و حقوق کیفری ایران برپایه استنباطات فقهی و حقوقی از ادله متنی نظیر آیات و روایات اسلامی است آنهم طبق حجیت اصل مهم ظهور در اصول فقه.نظریه مقاصد الشریعه به یادگار ماند و از شاطبی فقیه برجسته قرن هفتم تفسیری هم عرض و متکامل از اصل ظهور ارائه می دهد، که می توان تحولی جدی در تفسیر نصوص و ظواهر احکام کیفری و مستندات آنها ایجاد کند.این اثر پس از تبیین این نظریه به بررسی تاثیر آن در حقوق کیفری ایران پرداخته،و شواهدی را از اثر پذیری قواعد حقوقی از نظریه مطروحه را به نمایش گذاشته است.بزرگانی چون امام خمینی،آیت اله مرعشی شوشتری و استاد گرجی در زمره فقیهان مقاصدی بشمار می روند.

کلمات کلیدی: نظریه مقاصد الشریعه ،احکام کیفری،مجازات های خشن.         

 1- مقدمه

فقه و حقوق کیفری ایران و اسلام متاثر از مباحث الفاظ اصول فقه،قواعدی را در باب جرائم و مجازات ها وضع نموده است که در کتب قانون مجازات و شروح آن شاهد،می باشند.بخشی از مجازاتها به نظر بستر عقلانی خود را از دست داده و یا حداقل به جهت ناسازگاری با قواعد کیفری و اوضاع و احوال زمانه،قابل تجدیدنظر به نظر می رسند.

۱-۲- بیان مسئله

تحقیق در مبانی فقهی و اصولی این دسته از مجازاتها خصوصاً مجازاتهای خشن که از نظر حقوقدانان ، کیفرشناسان،جرم شناسان نه تنها در بهبود اوضاع و آمار جرائم تاثیر ندارند بلکه باعث تنش های اجتماعی،اخلاقی نیز می شوند،نشان می دهدکه به لحاظ اصولی بر اساس قاعده حجیت ظواهر کلام متکلمین دارای اعتبار و قابل استناد هستند.مشکل و مسئله از اینجا حاصل می شود که نظریه حجیت و به تبع آن استناد به ظواهر،همواره امری عقلائی به نظر نمی رسد.نظریات رقیب دیگری هم هستند که امکان اعتبار ظواهر کلام را برای تمام ازمنه و امکنه مورد انتقاد قرار می دهند و برای هر متنی،سطوح متعددی از معنارادرنظر می گیرند. از جمله این نظریات،نظریه مقاصد الشریعه است.طی این دیدگاه که درفقه قدیم جستجوی علل احکام بوده،از دوران غزالی و شاطبی تاکنون،فقیهان بسیاری مقاصدی محسوب شده اند.اهل سنت در این خصوص بسیار زحمت کشیده اند.فقیهان مالکی به این مهم شهره اند.از شیعیان امام خمینی،آیت اله سیدمحمدحسن مرعشی شوشتری،استاد گرجی،فتاوا وآراء مقاصدی دارند. در فقه مقاصدی گفته می شود،مقاصد اصلی شارع خارج از متن و حتی از خود متون شرعی قابل دریافت است.مقاصدی ها گویند تفسیر و تاویل متن باید درراستای مقاصد اصلی شارع باشد.متون مربوط به مجازاتها هم تابع همین قاعده اند.این قاعده نظریه مقاصد شریعت نام دارد.

۱-۳-  سوالات تحقیق

۱-۳-۱- نظریه مقاصدالشریعه چیست؟

۱-۳-۲- تاثیرنظریه مقاصد الشریعه برحقوق کیفری ایران چیست؟

۱-۴- فرضیات تحقیق

۱-۴-۱- مقاصد الشریعه نظریه بجامانده از شاطبی است که تفسیر متون شرعی را مبتنی بر محور اهداف شارع و شریعت می داند.

۱-۴-۲- نظریه مقاصد الشریعه سبب تفسیری جدید از ادله متنی احکام و به تناسب این رساله ادله متنی قواعد جزائی می شود.

       1-6- اهداف تحقیق

ارائه راهکارهای جدید در تفسیر قواعد کیفری،بخصوص مجازاتهای خشن،مبتنی بر نظریه ای کاملاً شرعی و در نهایت تطبیق مجازاتها با شرایط اجتماعی،قابل استفاده و تحقیق برای دانشجویان،استادان و دانشگاهها و مراکز علمی پژوهشی.

۱-۷-  ضرورت تحقیق

امروزه و با توجه به پیشرفت حقوق کیفری در تمام دنیا به غایت و هدف دسترسی به جامعه ای آرام،امن و به سامان،لازم است در حقوق کیفری اسلام و ایران جهت به روز شدن احکام و حتی مجازاتها تلاش علمی درخورصورت بگیرد،با وجود این نظریه از سوی فقیهان برجسته شیعه و سنی تبیین و تطبیق احکام کیفری با آن بسیار ضروری ودرخور تامل بنظر می رسد. فقه وحقوق اسلام غایت محور است وبراین اساس و بدون نیازبه قواعدحقوق بشری،محصول غرب،می تواندتمام احکام خود رابه روز کند.

۱-۸- روش تحقیق

این پایان نامه بر اساس روش کتابخانه ای فیش برداری شده است و به لحاظ روش تحقیقی،اثری نظری محسوب می شود چون منجر به ارائه یک نظریه تحقیقی می شود.

۱-۹- ساماندهی تحقیق

این نوشتار در پنج فصل تقدیم علاقمندان می گردد،در فصل نخست به بیان کلیات در این پژوهش پرداخته و اینکه هدف از انجام این تحقیق چه خواهد بود.در فصل دوم بطورخاص به بحث مقاصد الشریعه و منظور از وضع این مقاصد و نظریات گوناگونی که در رد یا تائید این نظریه آمده است،توضیح داده شده،در فصل سوم که به بحث مصلحت و مفسده پرداخته،مصالح و منافع موجود را از دیدگاه فقهای اهل سنت و شیعه با ذکر ادله بیان نموده و در فصل چهارم،آثار فقهی و حقوقی نظریه مقاصدالشریعه را با بررسی همه جانبه آن را در احکام قانون مجازات اسلامی،به نقد و بررسی آن پرداخته است.

النهایه درفصل پنجم به جمع بندی،ارائه انتقادات وپیشنهاداتی درخصوص این بحث پرداخته و از خوانندگان عزیز تقاضا می گردد،در جهت بهبود و ارتقای کیفی این نوشتار،با پیشنهادات خود ما را یاری نمایند.

تعداد صفحه :۹۴

قیمت :۳۷۵۰۰ تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه مقایسه‌ی ثبت بین‌المللی ورقه‌ی اختراع با حقوق داخلی ایران

 پایان نامه رشته حقوق

دانشگاه آزاد اسلامی

علوم و تحقیقات واحد یزد

پایان‌نامه کارشناسی ارشد (M.A)

عنوان

مقایسه‌ی ثبت بین‌المللی ورقه‌ی اختراع با حقوق داخلی ایران

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

فهرست مطالب

عنـوان                                            صفحـه

چکیده ۱

مقدمه ۲

 فصـل اول: کلیـات

کلیات ۴

۱-۱-تعریف موضوع ۵

۱-۲- سابقه تحقیق ۶

۱-۳- اهداف تحقیق ۷

۱-۴- روش تحقیق ۸

۱-۵- سؤالات تحقیق ۹

۱-۶- فرضیه های تحقیق ۹

 

فصـل دوم: شباهت‌های ثبت بین‌المللی ورقه اختراع با حقوق ایران

۲-۱- حقوق مالکیت فکری ۱۱

۲-۲- تعریف حقوق مالکیت فکری از نظر سازمان جهانی مالکیت فکری Intellectual Property 14

۲-۲-۱- مالکیت صنعتی Industrial Property؛ ۱۴

۲-۲-۱-۱- حقوق معنوی (اخلاقی)؛ ۱۵

۲-۲-۱-۲- حقوق مادی؛ ۱۵

۲-۲-۲- حقوق مالکیت ادبی و هنری Copyright؛ ۱۵

۲-۲-۲-۱- آثار مورد حمایت مالکیت ادبی و هنری ۱۷

۲-۲-۲-۲- شرایط لازم برای بهره‌مندی از حمایت مالکیت ادبی و هنری ۱۷

۲-۲-۲-۳- حقوق مادی ناشی از مالکیت ادبی و هنری ۱۷

۲-۲-۲-۴- حقوق معنوی ناشی از مالکیت ادبی و هنری ۱۸

۲-۳- وظایف سازمان جهانی مالکیت فکری ۱۹

۲-۴- دیدگاه حقوق‌دانان مختلف در مورد ماهیت مالکیت فکری ۲۰

۲-۵- ضرورت حمایت از حقوق مالکیت فکری ۲۱

عنـوان                                            صفحـه

۲-۶- عوارض عدم حمایت از حقوق مالکیت فکری ۲۲

۲-۷- بررسی سیر تکمیلی تاریخچه مالکیت فکری در ایران ۲۲

۲-۸- جایگاه ثبت اختراع در ایران ۲۳

۲-۹- چگونگی ثبت اختراع در ایران ۲۵

۲-۱۰- ثبت اختراع در کشور ژاپن ۲۵

۲-۱۱- مشترکات بین حوزه‌ی بین‌الملل با حقوق داخلی ایران ۲۶

۲-۱۱-۱- تشکیل پرونده در مرجع تعیین شده برای ثبت ورقه اختراع ۲۶

۲-۱۱-۲- شرایط ماهوی حمایت از اختراعات ۲۶

۲-۱۱-۲-۱- تازگی داشتن ۲۶

۲-۱۱-۲-۲- ابتکاری بودن ۳۰

۲-۱۱-۲-۳- کاربرد صنعتی ۳۰

۲ -۱۱-۲-۴- لزوم همراه کردن نمونه ای از طرح صنعتی در زمان ثبت طرح صنعتی ۳۲

۲-۱۱-۳- شرایط سلبی ثبت اختراع ۳۲

۲-۱۱-۳-۱- فاقد کاربرد بودن در صنعت ۳۳

۲-۱۱-۳-۲- مغایرت نداشتن اختراع با نظم عمومی ۴۰

۲-۱۱-۴ – تسلیم گواهینامه اختراع به شخص مخترع ۴۲

۲-۱۱-۵ – حق تقدم در ثبت اختراع ۴۲

۲-۱۱-۶- انتشار اظهار نامه ثبت در روزنامه‌ی رسمی ۴۳

۲-۱۱-۷ – امکان طرح دعوی بر علیه شخص مخترع ۴۴

۲-۱۱-۸- اعتبار ورقه اختراع ۴۶

۲-۱۱-۹ – قابلیت نقل و انتقال حقوق مربوط به حق اختراع ۴۷

۲-۱۱-۱۰ – پیوستن به معاهده همکاری ثبت اختراع پی سی تی ۴۷

۲-۱۱-۱۰-۱ – مزایای ثبت اختراع در قالب معاهده پی سی تی ۴۷

۲-۱۱-۱۰-۲- چگونگی انجام مراحل چهارگانه فاز بین‌المللی این معاهده ۴۸

۲-۱۱-۱۱- موافقت‌نامه‌ی تریپس ۵۰

۲-۱۱-۱۱-۱- تاریخچه ۵۰

۲-۱۱-۱۱-۲- مهم‌ترین ویژگی‌های موافقت‌نامه‌ی تریپس ۵۱

عنـوان                                            صفحـه

۲-۱۱-۱۲ – مزایا و معایب اعطای حق اختراع ۵۱

۲-۱۱-۱۲-۱ – حق اختراع و نوآوری ۵۱

 

فصـل سوم: اختصاصات ثبت بین‌المللی ورقه اختراع و ثبت در حقوق ایران

فصل ۳- اختصاصات حوزه‌ی داخلی و حوزه‌ی بین‌الملل ۵۴

۳-۱- نظام‌های ثبت اختراع در جهان ۵۴

۳-۱-۱- نظام اعلامی ۵۴

۳-۱-۲- نظام بررسی ماهوی (ماهیتی یا تحقیقی) ۵۴

۳-۲- مقایسه شیوه های ثبت اختراع در ایران و سایر کشورها ۵۴

۳-۲-۱- بررسی اختراع اظهار شده ۵۵

۳-۲-۲- کشور ایران ۵۵

۳-۲-۳- کشور امریکا ۵۶

۳-۳- احراز ابتکاری بودن موضوع اختراع ۵۸

۳-۳-۱- معیارهای ارزیابی شرط گام ابتکاری ۵۹

۳-۳-۱-۱- اداره ثبت اختراع و علائم تجاری آمریکا ۵۹

۳-۳-۱-۱-۱- معیار اصلی ۵۹

۳-۳-۱-۱-۱-۱- رای «گراهام» ۵۹

۳-۳-۱-۱-۱-۲- رای «کی اس آر» ۶۰

۳-۳-۱-۱-۲- معیارهای ثانوی ۶۲

۳-۳-۱-۲- اداره ثبت اختراع اروپا ۶۲

۳-۳-۱-۲-۱- معیار اصلی (روش مشکل- راه حل) ۶۲

۳-۳-۱-۲-۲- معیارهای ثانوی (فرعی) ۶۳

۳-۳-۱-۳- اداره ثبت اختراع ژاپن ۶۴

۳-۳-۱-۳-۱- معیار اصلی ۶۴

۳-۳-۱-۳-۲- معیار ثانوی ۶۵

۳-۳-۱-۴- وضعیت حقوق ایران ۶۵

۳-۴ پیوستن به نظام‌های ثبت منطقه ای ۶۷

عنـوان                                            صفحـه

۳-۵ ساختار حمایت قانونی از بعد ملی ۶۷

۳-۵-۱- اروپا ۶۷

۳-۵-۱-۱- کنوانسیون اختراع اروپا ۶۷

۳-۵-۱-۱-۱- جنبه های شکلی و رویه قضایی حقوق اختراع اروپایی ۶۹

 

فصـل چهارم: نتایج، ایرادات و پیشنهادات

فصل چهارم ۷۱

۴-۱- تحلیل‌ها و نکات مربوط به حق اختراع ۷۱

۴-۱-۱- اهمیت توجه نمودن به مقوله حق اختراع ۷۱

۴-۱-۱-۱- منتج شدن اختراع (بتنت) به محصول تجاری ۷۱

۴-۱-۱-۲- جلوگیری از موازی کاری ۷۱

۴-۱-۲- چالش‌های عدم توجه به مقوله حق اختراع ۷۱

۴-۱-۲-۱- عدم آشنایی قشر دانشگاهی و حتی مراکز تحقیقات ثبت اختراع ۷۱

۴-۱-۲-۲- عدم توجه به مقوله اختراع (بتنت) به عنوان یکی از زیرساخت‌های جنبش نرم‌افزاری از سوی مسئولان تصمیم‌گیر ۷۲

۴-۲- ایرادات وارد بر مقررات موجود در زمینه ثبت اختراع در ایران ۷۲

۴-۳- نتیجه ۷۵

۴-۴- پیشنهادات ۷۶

 منابع ۷۸

فهرست اشکال

عنـوان                                            صفحـه

شکل ۱- تصویر نمونه سند اختراع منتشر شده توسط اداره ثبت اختراعات امریکا. ۵۷

چکیده

سابقه‌ی ثبت اختراع و حمایت آن توسط دولت‌ها به بیش از چند صد سال می‌رسد. در زمان کنونی دیگر تنها اموال مادی و محسوس نیستند که، دارای ارزش اقتصادی باشند. بلکه، علائم تجاری، طرح‌های صنعتی ابتکاری و همچنین ورقه های اختراع نقش بسیار ارزنده ای در اقتصاد کشورها دارند. لذا با توجه به اینکه حق اختراع یک حق مالی است و استفاده و بهره‌برداری از این حق، برای مخترع و یا هر شخصی که او صلاح بداند می‌باشد. بنابراین باید ورقه‌ی اختراع در جایی ثبت شود تا مانع از استفاده‌ی غیر مجاز دیگران شود.از این جهت است که، نظام حقوقی کشورها برای حمایت از مخترع و به هدر نرفتن تلاش‌هایی که در جهت کشف آن اختراع داشته است، حقوقی را برای مخترع در نظر گرفته‌اند. و اگر مخترع پس از رسیدن به اختراعش آن را به ثبت نرساند و دیگران از اختراع او تقلید کنند، نظام حقوقی نمی‌تواند حمایتی از مخترع بنماید. بین کشورها تفاوت قابل توجه در مورد موضوع قابل ثبت به عنوان اختراع وجود دارد. ثبت اختراع به طور کلی تولید و یا فرآیندهایی را در بر می‌گیرد که شامل جنبه‌های تکنیکی یا عملکرد جدید باشد.در هر کشوری ثبت اختراع جزء حقوق داخلی آن کشور محسوب می‌شود. در صورتی که ثبت اختراع جنبه بین‌المللی داشته باشد از حقوق بین‌المللی برخوردار شده، سایر کشورها را از دخل و تصرف در ابداع ایجاد شده منع می‌کند.یکی از شاخص‌های بسیار مهم در ارزیابی توسعه‌یافتگی کشورها نحوه ثبت و حمایت از نوآوری‌های علمی، فنی و هنری و سازوکارهای انجام این کار در کشورهاست. بسیاری از سرمایه‌گذاری‌های خارجی و جذب بودجه‌های تحقیقاتی بین‌المللی در کشورهایی توصیه می‌شوند که دارای ساختاری قابل اعتماد برای حفظ و صیانت از دانش تولید شده جهانی و داخلی باشند. لذا اختراعات و سایر نوآوری‌های علمی، فنی و هنری می‌توانند برای پیشرفت و توسعه کشور کمک قابل توجهی بنماید. از سوی دیگر ثبت اختراع به شکل ملی و بین‌المللی دارای قواعد و اصولی است که باید رعایت گردد و عدم آشنایی با این اصول ممکن است ثبت اختراع را با مشکلات فراوان روبه رو کند و یا فرصت ثبت را از فرد سلب نماید. در این تحقیق تلاش شده است که به مقایسه‌ی ثبت اختراع در دو حوزه‌ی بین‌الملل و حوزه‌ی داخلی ایران پرداخته شود.

مقدمه

حاصل عمر یک استاد، محقق و دانشمند را شاید بتوان در چند صفحه یا کتاب یا لوح فشرده خلاصه نمود. اما همین مستندات اندک می‌تواند منشأ اثرات مهم و نوآوری‌های مفیدی باشد. این مستندات که حاصل تلفیق ممارست، علم و تجربه است، بایستی به گونه‌ای ارائه گردد تا دانشمند از این طریق بتواند موجودیت علمی خویش را ابراز نماید. اما دغدغه دانشمند، از سویی بیان دستاوردهای خویش است تا بگوید من بیشتر از دیگران به این یافته علمی دست یافته‌ام و از یک سوی دیگر، او نگران حفظ اسرار علمی و یافته‌های تجربی خویش است. زیرا این مستندات به راحتی توسط سودجویان و رقیبان مورد استفاده قرار می‌گیرد. این مطلب در کشورهای پیشرفته بیشتر مورد توجه و عنایت قرار گرفته و دولت مردان در آنجا با وضع قوانین و مقرراتی سعی در حفظ مالکیت فکری افراد نموده‌اند. اما به نظر این نکته بسیار مهم در کشور ما کمتر مورد توجه قرار گرفته است. منظور از ثبت ورقه اختراع، بررسی حقوق و قوانین حاکم برای به ثبت رساندن اختراع می‌باشد. به نظر می‌رسد در بخش ثبت اختراع، متأسفانه ایران نه تنها پیشرفتی نداشته بلکه جایگاهش تنزل کرده است. جالب است اینکه بدانیم عده زیادی از مخترعین از حقوقی که قانون گذار برای آن‌ها در نظر گرفته است، اطلاعی ندارند که می‌تواند باعث ایجاد مشکلاتی برای آن‌ها و دیگران شود. این پایان نامه در چهار بخش تنظیم گردیده است؛ بخش اول مربوط به کلیات می‌باشد، در بخش دوم این مجموعه بعد از تعریف حقوق مالکیت فکری و دیدگاه حقوق‌دانان مختلف در مورد ماهیت مالکیت فکری به ریشه و پیشینه مالکیت فکری در اسلام و همچنین در حقوق ایران پرداخته شده و بعد از آن جایگاه ثبت ورقه اختراع در ایران مورد بررسی قرار می‌گیرد. بخش سوم به ثبت بین‌المللی ورقه اختراع و چگونگی و مراحل ثبت آن در چند کشور جهان پرداخته شده است. در بخش چهارم به ارزیابی و مقایسه بین‌المللی ورقه اختراع با حقوق ایران، و همچنین به نتیجه‌گیری و ذکر پیشنهادات پرداخته شده است.

 کلیات

از ضرورت‌های انجام این تحقیق، این است که، چون کشورهای مختلف جهان دارای آثار و محصولات ارزشمند هنری و صنعتی‌اند بنابراین حفظ حقوق مربوط به آن‌ها نیازمند مشارکت و همگرایی جامعه جهانی در زمینه های متعددی است. ویکی از این زمینه‌ها، حقوق مالکیت فکری و مصداق بارز آن در حیطه مالکیت صنعتی، «حق اختراع» است. کشور ما برای توفیق بیشتر در این زمینه تلاش‌های فراوانی را در جهت هماهنگ شدن با پیشرفت‌ها و دستاوردهای جامعه جهانی، با حفظ آرمان‌ها و ارزش‌های مختص به خویش آغاز کرده است. قانون ثبت علائم تجاری و اختراعات ایران در سال ۱۳۱۰ به تصویب رسیده است. این قانون علیرغم ضعف‌هایی که دارد، نشان دهنده قدمت و کهن سالی این مقوله در ایران است. ثبت اختراع در ایران دارای کاستی‌هایی است و لذا در این زمینه توجه شایانی به حقوق مخترع نشده است. (یگانه، ۱۳۸۸).

در ایران در سال ۱۳۸۶ نیز قانون دیگری به نام، قانون ثبت اختراعات، طرح‌های صنعتی و علائم تجاری، و در سال۱۳۸۷، آیین نامه اجرایی قانون ثبت اختراعات، طرح‌های صنعتی و علائم تجاری به تصویب می‌رسد. این قانون نسبت به قانون قبل تا حدودی کاستی‌ها را بر طرف نموده است اما با این حال ایرادتی بر این قانون وارد است.

اولین قانون مربوط به حمایت از حق مالی اختراع یک فرد، در ونیز در سال ۱۴۷۴ میلادی به تصویب رسیده است. این قانون با تضمین حق مخترعان در مورد اختراعاتشان و جلوگیری از تقلید و بهره برداری غیر مجاز توسط دیگران از منافع مخترعان حمایت می‌کند. در سال ۱۶۲۴ میلادی قانون انحصارات در انگلیس به تصویب می‌رسد که اعطای ورقه‌ی اختراع به مخترع حقیقی را برای یک دوره محدود مقرر می‌دارد. (هاشمی، ۱۳۸۶).

اولین موافقت‌نامه‌ی بین‌المللی نیز در این زمینه در سال ۱۸۸۳ میلادی با عنوان کنوانسیون پاریس برای حمایت از مالکیت‌های صنعتی به تصویب می‌رسد که نشانگر لزوم حمایت بین‌المللی از این حق مالی در بین کشورهای مختلف جهان است. (هاشمی، ۱۳۸۶).

 حق اختراع و ثبت آن از جمله حقوق مربوط به حقوق مالکیت فکری به شمار می‌روند. حقوق مالکیت فکری در جهان امروز به ویژه از منظر اقتصادی و تجاری بسیار مهم و اساسی به شمار می‌آید. شناسایی این حقوق، بخشی از پاداشی است که جامعه در قبال ایده‌ها، طرح‌ها، ابتکارات و اندیشه های جدید در عرصه های مختلف فنی، صنعتی، هنری و ادبی پرداخت می‌کند. این عمل می‌تواند ضمن تشویق مخترعان، مبتکران و فعالان عرصه تحقیقات جهت روی آوردن به ابتکارات و ایده های نو، بسترهای مناسبی را برای گسترش رفاه و آسایش عمومی فراهم کند و به فرآیند رشد توسعه علمی و هنری جامعه جهانی قوت بخشد.

در هر کشوری ثبت اختراع جزء حقوق داخلی آن کشور محسوب می‌شود. در صورتی که ثبت اختراع جنبه بین‌المللی داشته باشد از حقوق بین‌المللی برخوردار شده، سایر کشورها را از دخل و تصرف در ابداع ایجاد شده منع می‌کند. دارنده پتنت می‌تواند با عقد قرار داد اجازه یا لیسانس استفاده از اختراع خود را به افراد دیگر واگذار کند. (آقا بخشی، سال ۱۳۶۱).

برای ثبت ورقه اختراع دو سیستم ثبت اختراع در جهان وجود دارد: الف روش اعلامی ب روش تحقیقی. نظام ثبت اختراعات در حقوق ایران جنبه اعلامی دارد، به این معنی است که وظیفه اداره مالکیت صنعتی این است که دقت نماید که اختراع، مخالف مقررات قانونی نباشد. (عربیان، ۱۳۸۲). ایران در مورد موضوع ثبت اختراع نسبت به سایر کشورها نقاط ضعفی دارد که باید در این مورد کوشید تا قوانین ایران با نظام بین‌المللی هماهنگی بیشتری داشته باشد تا شاهد نوآوری و پیشرفت بیشتر کشور باشیم.

۱-۱-تعریف موضوع

بر اساس تعریف سازمان جهانی مالکیت فکری، پتنت حقی انحصاری است که در قبال اختراع انجام شده به مخترع یا نماینده قانونی او اعطا می‌شود. به عبارت دیگر، پتنت سندی است که توصیف کننده یک اختراع بوده و بر اساس درخواست متقاضی به وسیله یک اداره دولتی یا توسط یک اداره منطقه ای به نیابت از چند کشور صادر می‌شود و حمایت قانونی و اختیار بهره برداری (تولید، استفاده، فروش و صادرات) یک اختراع را به صاحب آن در محدوده زمانی خاصی (عمدتاً ۲۰ سال) اعطا می‌نماید. باید توجه نمود که پتنت، مجوز تولید محصول اختراع شده نیست بلکه تنها دیگران را از تولید آن باز می‌دارد.

ماده یک قانون ثبت اختراعات، طرح‌های صنعتی و علائم تجاری مصوب ۱۳۸۶، این‌گونه مقرر می‌دارد: «اختراع، نتیجه‌ی فکر فرد یا افرادی است که برای اولین بار، فرآیند یا فرآورده ای خاص را ارائه می‌کند و مشکلی را در یک حرفه، فن، فناوری، صنعت و مانند آن حل می‌نماید». اختراع، نوآوری، خلاقیت و ابداع مفاهیمی هستند که گرچه ظاهراً دارای معانی یکسانی هستند، اما از یکدیگر متفاوت هستند.

در واقع اختراع، در فرهنگ دهخدا چنین تعریف شده است، چیزی نو انگیختن، از خود انشاء کردن، نو کاری کردن. اما در فرهنگ معین، اختراع این‌گونه تعریف شده است؛ به معنی آفریدن، نو آوردن، نو کاری کردن، ایجاد کردن، چیزی نو انگیختن، هر موجودی که وجودش دارای نمونه نباشد و قبل از آن مانندی نداشته باشد. یعنی چیزی نو وبی سابقه ساختن.

در علم حقوق، اختراع را چنین می‌پندارند؛ اختراع، محصول یا فرآیندی است که نتیجه تلاش و کوششی است که از تراوش‌های فکری مخترع حاصل می‌شود؛ و اما ابداع چنین تعریف شده است؛ در حقیقت زمانی که یک دستگاه تولید می‌شود، یک تکنولوژی اختراع شده است؛ ولی هر نظریه ای می‌تواند ابداع باشد، یعنی یک نظریه روانشناسی هم یک ابداع محسوب می‌شود، بنابراین نمی‌توان چنین گفت که اول ابداع است و بعد اختراع می‌شود یا بالعکس. البته ابداع بسیار کلی‌تر از یک اختراع است، اما یک اختراع ممکن است یک ابداع باشد.

در مبحث کلیات ثبت اختراع، می‌توان از ثبت اختراعات کوچک هم صحبت به میان آورد. اختراعات کوچک، اختراعاتی هستند که از لحاظ جنبه گام ابتکاری از سطح پایین‌تری برخوردار است، مانند درب باز کن نوشابه خودکار. یک مدل مصرفی، حقی انحصاری است که برای یک اختراع کوچک اعطا می‌شود و اجازه می‌دهد که دارنده حق، دیگران را از استفاده تجاری اختراع حمایت شده بدون اجازه او برای یک دوره زمانی محدود منع کند. تعریف این حق می‌تواند در هر کشوری متفاوت با کشورهای دیگر باشد.

در واقع مدل مصرفی شبیه یک حق اختراع است. مدل‌های مصرفی بعضی اوقات به عنوان اختراع کوچک یا پتنت نوآوری نامیده می‌شوند. الزامات دستیابی به یک مدل مصرفی آسان‌تر از حق اختراع است، در حالی که شرط جدید بودن همیشه باید وجود داشته باشد اما ممکن است در مدل‌های مصرفی گام اختراعی یا بدیعی بودن از اهمیت کمتری برخوردار باشد یا اصلاً وجود نداشته باشد. در عمل، حمایت از مدل‌های مصرفی اغلب برای نوآوری‌ها مورد استفاده قرار می‌گیرد. به طور کلی اختراع کوچک را می‌توان اختراعی دانست که، تمامی الزامات مربوط به ثبت اختراع را نیاز ندارد اما قابل استفاده صنعتی می‌باشد.

 هدف از ذکر اختراعات کوچک در نظام مالکیت فکری بعضی از کشورها، پرورش و مراقبت از نوآوری‌های درون زاد به خصوص در کسب و کارهای کوچک و متوسط و در بین اشخاص حقیقی است. به عنوان مثال در کشور آلمان می‌توان محصولات جدید را با هزینه کمتر، راحت‌تر و در مدت زمان کوتاه‌تری به صورت اختراع کوچک به ثبت رساند. به خصوص در مورد شرط دارا بودن گام ابتکاری اختراعات کوچک، سخت گیری زیادی صورت نمی‌گیرد. در حال حاضر کشورهایی که اختراعات کوچک را ثبت می‌کند عبارتند از: استرالیا، آرژانتین و آلمان و.

۱-۳- اهداف تحقیق

الف: اهداف علمی

۱-دسترسی به دانش و فن آوری از طریق تحلیل اطلاعات اختراع (patent) با هماهنگ کردن قوانین داخلی ایران با قوانین مورد قبول در سطح بین‌الملل.

۲- نقد و بررسی قوانین موجود در مورد موضوع پژوهش.

۳-بررسی موانع موجود برای ثبت ورقه اختراع در حقوق داخلی ایران.

۴-بررسی نقاط مثبت و ضعف قوانین ایران برای ثبت اختراعات.

  

ب: اهداف کاربردی

۱-این تحقیق در مجلس شورای اسلامی جهت اطلاع از نقایص قانونی مورد استفاده قرار گیرد. امید که در تصویب آئین نامه نیز هم یار قوه قضائیه باشد.

۲-رسانه های گروهی این مسئله را مورد توجه قرار دهند و به آن بپردازند.

۳- تلاش برای ایجاد یک نظام حمایتی مفید برای حمایت از مخترعین و پیشرفت جامعه ایران و همچنین جامعه بین‌المللی.

 

۱-۴- روش تحقیق

الف- شرح کامل تحقیق بر حسب هدف، نوع داده‌ها و نحوه اجرا

با عنایت به این که در این پژوهش برخی از نظرات مورد نقد و بررسی قرار گرفته و به دنبال علت یابی بعضی از مشکلات موجود بوده و روابط به وجود آمده بین برخی از پدیده های حقوقی را مورد بحث قرار می‌دهد می‌توان آن را مبتنی بر یک تحقیق بنیادین با روش توصیفی تحلیلی دانست.

 

ب-متغیرهای مورد بررسی در قالب یک مدل مفهومی و شرح چگونگی بررسی و اندازه گیری بررسی و اندازه گیری متغیرها:

در این تحقیق متغیر اصلی ثبت ورقه اختراع است. سایر متغیر های در این تحقیق عبارتند از:حقوق بین‌الملل، شرایط ثبت اختراع، مالکیت فکری، حقوق داخلی ایران، موانع ثبت اختراع و مزایای ثبت اختراع و.

 

ج-شرح کامل روش (میدانی، کتابخانه ای) و ابزار (مشاهده و آزمون، پرسشنامه، مصاحبه، فیش برداری و غیره) گردآوری داده‌ها (حداکثر در ۵ سطر):

در این تحقیق که یک تحقیق بنیادین با روش توصیفی تحلیلی به منظور آشنایی با ثبت ورقه اختراع و شرایط و ویژگی‌های آن و مقایسه این موضوع در سطح بین‌الملل با حقوق داخلی ایران مورد بررسی قرار می‌گیرد و همچنین به نظرات مختلف در این زمینه پرداخت می‌شود. در این تحقیق از روش گرد آوری به صورت کتابخانه ای با استفاده از مقاله های معتبر و تخصصی در اینترنت استفاده شده است. بعد از پایان کار و فیش برداری، داده‌ها را مورد تجزیه و تحلیل قرارداده ایم و نتیجه کار، در قالب پایان نامه حاضر تنظیم گردیده است.

۱-۵- سؤالات تحقیق

سؤالات اصلی:

۱-نقاط مشترک و متفاوت ثبت ورقه اختراع در حقوق ایران با حقوق بین‌الملل کدامند؟ و چه حقوقی با اختراع ثبت شده اعطاء می‌شوند؟

سوا لات فرعی:

۲- ثبت اختراع در ایران به چه صورت می‌باشد؟ و چه اشکالاتی برای آن وجود دارد؟

۳- برای اینکه یک اثر به عنوان پتنت در سطح جهانی مطرح شود و به ثبت رسد چه شرایطی باید داشته باشد؟

۴- آیا در حقوق داخلی ایران قانونی برای ثبت اختراعات وجود دارد؟ و اگر وجود دارد تا چه اندازه در این مورد مثمر ثمر بوده است؟

 

۱-۶- فرضیه های تحقیق

فرضیه های اصلی:

۱-از نقاط مشترک ثبت ورقه اختراع در حقوق ایران با حقوق بین‌المللی، می‌توان تشکیل پرونده در مرحله نخست، در یکی از مراجع معرفی شده را دانست، بدین صورت که متقاضی ثبت باید در ابتدا نسبت به تشکیل پرونده اقدام کند. و از جمله نقاط متفاوت این دو، در پیروی از دو نظام جهانی ثبت ورقه اختراع می‌باشد.

فرضیه های فرعی:

۲- به نظر می‌رسد که مقوله کهن سال ثبت اختراع در ایران هنوز در مراحل جنینی است و شاید نیاز به انکوبا توری برای تولد آن باشد.

۳-از شرایط پتنت شدن اختراع شامل نو بودن، دارا بودن گام ابتکاری کاربرد عملی و ارزش بیشتر اقتصادی است.

۴- به نظر میر سد در بخش ثبت اختراع، متأسفانه ایران نه تنها پیشرفتی نداشته بلکه جایگاهش تنزل کرده است.

تعداد صفحه :۹۶

قیمت :۳۷۵۰۰ تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه مفهوم، جایگاه و اعتبار سند الکترونیکی

 پایان نامه رشته حقوق 

پردیس بین‌الملل کرج

 پایان‌نامه

جهت اخذ درجه کارشناسی ارشد

رشته حقوق خصوصی

عنوان

مفهوم، جایگاه و اعتبار سند الکترونیکی

استاد مشاور

دکتر محمد جعفری مجد

بهمن ۱۳۹۳

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

چکیده

   به‌طور کلی هدف از تنظیم سند به‌وجود آوردن یک تکیه‌گاه قابل اطمینان برای اتکا و اثبات اعمال و روابط حقوقی است. ضرورت بهره‌مندی از دستاوردهای فناوری اطلاعات و ارتباطات، حقوق را با چالش‌های جدی در برخورد با قالب جدیدی از اسناد تحت عنوان سند الکترونیکی مواجه کرد. در فضای مجازی با توجه به فراگیری جامعه مجازی و سرعت بالای تبادل اطلاعات و در نتیجه حجم وسیع مبادلات الکترونیکی و توجهاً به حذف اسناد کاغذی، اهمیت و ابعاد حقوقی سند الکترونیکی بیشتر نمایان می‌شود. قابلیت پذیرش و پس از آن ارزش اثباتی و به‌طور کلی اعتبار این نوع از سند، نخستین اموری هستند که در صورت ابراز یک سند الکترونیکی به عنوان دلیل، مورد ارزیابی قرار می‌گیرند. بررسی، تحلیل و تبیین ابعاد حقوقی سند الکترونیکی در کنار اصول و قواعد سند در شیوه سنتی، جایگاه آن‌را در نظام ادله اثبات مشخص می‌کند. نتایج نشان می‌دهد سند الکترونیکی می‌تواند از جایگاه و اعتبار سند در شیوه سنتی برخوردار گردد و حتی موجبات ارتقاء جایگاه سند را در میان ادله اثبات فراهم کند. سند الکترونیکی رسمی با ویژگی‌هایی نظیر سهولت، سرعت، دقت و امنیت، با ارتقاء جایگاه سند رسمی سهم عمده‌ای در نظم حقوقی خواهد داشت. چنانچه دادرس سند الکترونیکی را بر اساس معیارهای قانونی مطمئن تشخیص داد، این سند کارکردهای سند کاغذی را تأمین می‌کند، لذا تحت عنوان سند از ارزش اثباتی اسناد عادی برخوردار گردد و چنانچه مطمئن تشخیص نگردید به‌عنوان اماره قضایی یا تکمیل کننده ادله دیگر مورد استناد قرار گیرد. 

کلمات کلیدی: سند الکترونیکی، سند الکترونیکی رسمی، سند الکترونیکی عادی، اعتبار سند الکترونیکی، ثبت الکترونیکی رسمی، امضای الکترونیکی.

فهرست مطالب

عنوان                                                     صفحه

مقدمه ۱

فصل نخست- کلیات ۵

  مبحث نخست- دلیل و اقسام آن ۶

    گفتار نخست- دلیل ۶

    گفتار دوم- اقسام دلیل ۷

  مبحث دوم- ماهیت، مفهوم و کارکرد‌های سند ۹

    گفتار نخست- ماهیت و مفهوم سند ۹

      بند نخست- ماهیت سند ۹

      بند دوم- مفهوم سند ۱۰

        الف- مفهوم عام سند ۱۰

        ب- مفهوم خاص سند ۱۰

    گفتار دوم- کارکرد‌های سند ۱۱

  مبحث سوم- ارکان سند ۱۱

    گفتار نخست- نوشته بودن ۱۲

    گفتار دوم- قابلیت استناد داشتن ۱۲

    گفتار سوم- امضا ۱۳

  مبحث چهارم- انواع سند ۱۴

    گفتار نخست- سند رسمی ۱۵

      بند نخست- مفهوم سند رسمی ۱۵

        الف- مفهوم عام سند رسمی ۱۵

        ب- مفهوم خاص سند رسمی ۱۵

      بند دوم- شرایط سند رسمی از دیدگاه حقوق مدنی ۱۶

        الف- تنظیم سند توسط مأمور رسمی ۱۶

        ب- رعایت حدود صلاحیت ۱۷

          1- صلاحیت ذاتی ۱۷

          2- صلاحیت نسبی ۱۷

        ج- رعایت مقررات قانون ۱۸

      بند سوم- شرایط سند رسمی از دیدگاه حقوق ثبت ۱۸

        الف- مفهوم ثبت رسمی و نحوه ثبت و صدور سند رسمی ۱۹

          1- مفهوم ثبت رسمی ۱۹

          2- نحوه ثبت و صدور سند رسمی ۱۹

        ب- ارکان تنظیم سند در دفاتر اسناد رسمی ۲۱

          1- احراز قابلیت موضوع معامله ۲۲

          2- احراز هویت ۲۲

          3- احراز اهلیت ۲۳

    گفتار دوم- سند عادی ۲۴

      بند نخست- مفهوم سند عادی ۲۴

      بند دوم- ارکان سند عادی ۲۵

      بند سوم- تشریفات سند عادی ۲۵

      بند چهارم- انواع سند عادی ۲۵

        الف- سندی که خارج از حدود صلاحیت مأمور رسمی تنظیم شده باشد ۲۶

        ب- سندی که توسط مأمور رسمی بدون رعایت تشریفات قانونی تنظیم شده باشد ۲۶

        ج- سندی که بدون دخالت مأمور رسمی تنظیم شده باشد ۲۶

          1- سند تجاری ۲۶

          2- سند عادی گواهی امضا شده ۲۷

          3- سند عادی لازم‌الاجرا ۲۸

          4- سند معاملات رایجه افراد ۲۸

  مبحث پنجم- اعتبار سند ۲۸

    گفتار نخست- اعتبار و آثار سند رسمی ۲۹

      بند نخست- عدم امکان انکار و تردید در سند رسمی ۲۹

      بند دوم- اعتبار تمام محتویات و مندرجات سند رسمی ۳۰

        الف- اعلامیات مأمور رسمی ۳۱

        ب- اعلامیات افراد ۳۲

      بند سوم- اعتبار سند رسمی نسبت به اشخاص ثالث ۳۲

      بند چهارم- نیروی اجرایی سند رسمی ۳۴

      بند پنجم- اعتبار رونوشت سند رسمی ۳۵

      بند ششم- عدم نیاز به تودیع خسارت احتمالی ۳۶

      بند هفتم- اساس تطبیق قرار گرفتن سند رسمی ۳۶

      بند هشتم- عدم قابلیت اجرا و بطلان رأی داور ۳۶

    گفتار دوم- اعتبار سند عادی ۳۷

      بند نخست- اعتبار سند عادی نسبت به طرفین آن ۳۷

      بند دوم- اعتبار سند عادی نسبت به اشخاص ثالث ۳۷

      بند سوم- قابلیت انکار و تردید در سند عادی ۳۸

      بند چهارم- سند عادی که اعتبار سند رسمی را پیدا کرده است ۳۹

فصل دوم- سند الکترونیکی ۴۲

  مبحث نخست- دلیل الکترونیکی و مستند سازی اطلاعات الکترونیکی ۴۳

    گفتار نخست- دلیل الکترونیکی و اهمیت آن ۴۳

    گفتار دوم- چالش حقوقی و مستندسازی اطلاعات الکترونیکی ۴۳

  مبحث دوم- ماهیت، مفهوم، تعریف و ویژگی‌های سند الکترونیکی ۴۵

    گفتار نخست- ماهیت و مفهوم سند الکترونیکی ۴۵

      بند نخست- ماهیت سند الکترونیکی ۴۵

      بند دوم- مفهوم سند الکترونیکی ۴۵

        الف- مفهوم عام سند الکترونیکی ۴۶

        ب- مفهوم خاص سند الکترونیکی ۴۶

    گفتار دوم- تعریف و ویژگی‌های سند الکترونیکی ۴۶

      بند نخست- تعریف سند الکترونیکی ۴۶

      بند دوم- ویژگی‌های سند الکترونیکی ۴۸

  مبحث سوم- ارکان سند الکترونیکی ۴۹

    گفتار نخست- نوشته الکترونیکی و قابلیت استناد داشتن ۵۰

      بند نخست- نوشته الکترونیکی ۵۰

      بند دوم- قابلیت استناد داشتن ۵۲

    گفتار دوم- امضای الکترونیکی ۵۲

      بند نخست- مفهوم امضای الکترونیکی ۵۳

      بند دوم- تعریف امضای الکترونیکی ۵۳

      بند سوم- انواع امضای الکترونیکی ۵۵

        الف- امضای الکترونیکی مطمئن ۵۵

          1- معیارها و ویژگی‌های امضای الکترونیکی مطمئن ۵۶

          2- گواهی الکترونیکی ۶۰

          3- دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی ۶۲

        ب- امضای الکترونیکی غیرمطمئن ۶۳

  مبحث چهارم- اصول حاکم بر اسناد الکترونیکی و انواع سند الکترونیکی ۶۴

    گفتار نخست- اصول حاکم بر اسناد الکترونیکی ۶۴

      بند نخست- اصل آزادی قراردادی ۶۴

      بند دوم- اصل عدم تبعیض ۶۵

      بند سوم- اصل در حکم نوشته بودن ۶۶

      بند چهارم- اصل برابری آثار امضای دستی و الکترونیکی ۶۶

      بند پنجم- اصل اصیل بودن ۶۶

    گفتار دوم- انواع سند الکترونیکی ۶۸

      بند نخست- سند الکترونیکی عادی ۶۸

        الف- سند الکترونیکی مطمئن ۶۹

        ب- سند الکترونیکی غیرمطمئن ۷۱

      بند دوم- سند الکترونیکی رسمی ۷۲

        الف- مفهوم ثبت الکترونیکی ۷۴

        ب- نحوه ثبت الکترونیکی و صدور سند الکترونیکی رسمی ۷۵

  مبحث پنجم- اعتبار سند الکترونیکی ۸۲

    گفتار نخست- اعتبار سند الکترونیکی رسمی ۸۴

      بند نخست- اعتبار سند الکترونیکی رسمی به مفهوم اصالت داشتن آن ۸۴

      بند دوم- اعتبار سند الکترونیکی رسمی به مفهوم تحمیل مفاد سند به اشخاص ۸۵

      بند سوم- نیروی اجرایی سند الکترونیکی رسمی ۸۵

      بند چهارم- اعتبار رونوشت سند الکترونیکی رسمی ۸۶

      بند پنجم- اساس تطبیق قرار گرفتن سند الکترونیکی رسمی ۸۷

    گفتار دوم- اعتبار سند الکترونیکی عادی ۸۷

      بند نخست- اعتبار سند الکترونیکی مطمئن ۸۸

      بند دوم- اعتبار سند الکترونیکی غیرمطمئن ۹۲

نتیجه و پیشنهاد ۹۴

منابع و مآخذ ۹۸

مقدمه

الف- بیان مسئله (شرح مسئله و سؤال تحقیق)

با تحول زندگی اجتماعی و تغییر شکل اعتماد در جامعه، سند به عنوان مهم‌ترین و رایج‌ترین دلیل برای اثبات روابط حقوقی افراد شناخته شد؛ بر خلاف آنچه در فقه اسلامی بینه کتبی به طور کلی از دلایل اصلی شرعی محسوب نشده است، امروز در بسیاری از قوانین کشورهای اسلامی آنچه به عنوان قویترین دلیل در اثبات دعوی محسوب می‌گردد، سندهای کتبی است.

لزوم ایجاد سهولت، سرعت، دقت و امنیت در قراردادها، منجر به اجتناب ناپذیر بودن استفاده از فناوری اطلاعات و ارتباطات[۱] در این زمینه شده است. با پیشرفت فناوری یاد شده و به‌وجود آمدن جامعه‌ای مجازی با تأثیراتی ملموس در زندگی انسان‌ها، تجارت الکترونیکی به عنوان یکی از مهمترین مباحث فناوری اطلاعات و ارتباطات، همواره مورد تأکید کارشناسان بوده است. همزمان با رونق تجارت الکترونیکی و پیشرفت استفاده از واسط‌های الکترونیکی در قراردادها، یکی از دغدغه‌های مهم، اثبات روابط حقوقی شکل گرفته در فضای مجازی بوده است؛ این مهم قانون‌گذاران ملی، منطقه‌ای و بین‌المللی را بر آن داشت تا با تصویب مقرراتی ضمن به‌رسمیت شناختن داده پیام و سند الکترونیکی، حدود اعتبار داده پیام و انواع سند الکترونیکی و همچنین شرایط و چگونگی ایجاد، تبادل، ذخیره و نگهداری آنها را مشخص کنند.

سؤالاتی که در طول تحقیق حاضر، در پی پاسخ‌گویی به آنها بودیم به شرح زیر است:

نخست- سؤال اصلی تحیق: سند الکترونیکی از چه جایگاه و اعتباری برخوردار است؟

دوم- سؤالات فرعی تحقیق: ۱- ماهیت، کارکردها و ویژگی‌های سند الکترونیکی چیست؟ و ۲- آیا با توجه به مقررات موجود، امکان صدور سند الکترونیکی رسمی در کشور وجود دارد؟

ب- اهمیت تحقیق

نیاز روز افزون به بهره‌مندی از دستاوردهای فناوری اطلاعات و ارتباطات که تجارت الکترونیکی نمود بارز آن است، ضرورت شناخت و تبیین شرایط و الزامات در بکارگیریِ هرچه بهتر و دقیق‌تر سند الکترونیکی برای اثبات قراردادهای منعقده در فضای مجازی را اجتناب ناپذیر نموده است. سند الکترونیکی، همانند سند کاغذی در شیوه سنتی، به عنوان دلیلی ممتاز، رایج‌ترین دلیل برای اثبات روابط حقوقی در فضای مجازی است؛ بنابراین مسایل حقوقی مرتبط با حوزه سند الکترونیکی نیازمند بررسی، تبیین و تشریح بیشتر است و صِرف وجود پاره‌ای از مقررات که به‌طور کلی بر به‌رسمیت شناخته شدن اسناد الکترونیکی تأکید دارد، برای ایجاد رویه روشن و یکسان کافی نخواهد بود. از لحاظ نظری نتایج تحقیق می‌تواند در بحث اسناد مورد استفاده مراکز آموزشی قرار گیرد و از نظر عملی نیز با توجه به برنامه کشور برای استفاده بیشتر از فناوری اطلاعات و ارتباطات، خصوصاً تأکیدات قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران، نتایج تحقیق می‌تواند در بحث صدور اسناد الکترونیکی مورد استفاده سازمان ثبت اسناد و املاک کشور قرار گیرد.

د- فرضیات

۱- سند الکترونیکی در صورت دارا بودن الزامات و شرایط در نظر گرفته شده، می‌تواند همانند سند کاغذی از جایگاه و اعتباری تا جایگاه و اعتبار سند رسمی برخوردار گردد.    

۲- سند الکترونیکی، از همان ماهیت سند کاغذی برخوردار است و کارکردهای آن را تأمین می‌کند؛ مضافاً اینکه علاوه بر سهولت و سرعت می‌تواند سطح بالایی از اطمینان و امنیت را فراهم کند.

۳- با به‌کارگیری سیستم‌ الکترونیکی مطمئن، امضای الکترونیکی مطمئن و سابقه الکترونیکی مطمئن و رعایت مقررات مربوط به سند رسمی، می‌توان اقدام به صدور سند الکترونیکی رسمی نمود.‌

هـ- روش تحقیق

نوع و روش تحقیق در این پایان‌نامه توصیفی- تحلیلی است، با این توضیح‌که با مراجعه به کتابخانه‌های دانشکده‌های حقوق، مرکز اطلاعات و مدارک علمی ایران، کانون سردفتران و دفتریاران و سایت‌های مرتبط، ابتدا کتب، پایان‌نامه‌ها و مقالات که ارتباط مستقیم یا غیر مستقیم با موضوع تحقیق داشتند، شناسایی و طبقه‌بندی شدند، سپس با مطالعه منابع به‌دست آمده، از نکات لازم جهت استفاده در تحقیق فیش برداری شد.

ی- ترتیب فصول

   این پایان‌نامه از دو فصل تشکیل می‌شود؛ در فصل نخست تحت عنوان کلیات، برای آشنایی با مفاهیم کلی و تبیین ساختار، کارکردها و اعتبار سند، با توجه به وحدت ماهیت سند در شیوه سنتی و الکترونیکی، به سند در شیوه سنتی(کاغذی) می‌پردازیم؛ به‌این نحو که در مبحث نخست به ادله اثبات دعوا و اقسام آن خواهیم پرداخت، سپس در مباحث بعدی پیرامون ماهیت، مفهوم، کارکردها، ارکان، انواع و اعتبار سند در آن شیوه سخن خواهیم گفت. در ادامه و در فصل دوم برای احراز جایگاه و اعتبار سند الکترونیکی، به دلیل الکترونیکی و مستند سازی اطلاعات الکترونیکی(مبحث نخست)، ماهیت، مفهوم و ویژگی‌های سند الکترونیکی(مبحث دوم)، ارکان سند الکترونیکی(مبحث سوم)، اصول حاکم بر اسناد الکترونیکی و انواع سند الکترونیکی(مبحث چهارم) و سرانجام اعتبار سند الکترونیکی(مبحث پنجم) خواهیم پرداخت.

فصل نخست

کلیات

مبحث نخست- دلیل و اقسام آن

مبحث پیش‌رو از دو گفتار تشکیل می‌شود که گفتار نخست به دلیل، و گفتار دوم به اقسام دلیل می‌پردازد.

گفتار نخست- دلیل

    دلیل در لغت به معنی راهنما آمده است. در حقوق، هنگامی سخن از دلیل می‌شود که رویدادی رهنمون حرکت عقل به سوی واقع شود. به بیان دیگر، هرگاه عقل از نشانه‌های یافته خود بتواند به امری مجهول پی ببرد، آن نشانه را دلیل می‌گویند، خواه رویدادی خارجی باشد یا حکمی از قانون[۲].

   دلایل از دو جهت دارای ارزش هستند: یکی از جهت تکمیل کنندگی حق، بدین معنی که فردی که مدعی وجود یا اسقاط حقی می‌شود باید به‌وسیله دلیل آن‌را در دادگاه ثابت کند، و از این جهت ادله را جزء حقوق مدنی آورده‌اند، و دیگری از جهت کاربرد دلیل و طرز رسیدگی به آن در دادرسی است که از این‌رو ادله را داخل در موضوعات آیین دادرسی مدنی می‌دانند. جلد سوم قانون مدنی ما به ادله اثبات دعوا پرداخته و فصل دهم از باب سوم قانون آیین دادرسی مدنی به بحث رسیدگی به دلایل اختصاص داده شده است، که این تفکیک خود نشان از ماهیت و چهره دوگانه ادله اثبات دعوا دارد.

   در قانون مدنی تعریفی از دلیل به عمل نیامده است. ماده ۱۹۴ ق.آ.د.م دلیل را چنین تعریف کرده است: «دلیل عبارت از امری است که اصحاب دعوا برای اثبات یا دفاع از دعوا به آن استناد می‌نمایند»؛ هرچند تعریف مذکور ناظر به چهره تشریفاتی دلیل و کاربرد آن در دادرسی است، اما آنچه قاضی بدان استناد می‌کند، خارج از تعریف قرار می‌گیرد، در حالی‌که امارات که «عبارت از اوضاع و احوالی است که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می‌شود»(ماده ۱۳۲۱ق.م) جزء ادله اثبات دعوا محسوب است؛ لذا گفته شده است دلیل چیزی است که برای اثبات امری به‌کار رود[۳]. با وجود این هرگز نباید از ذهن به دور داشت که فایده دلیل منحصر به اثبات دعوا یا دفاع از آن نیست؛ در زندگی صلح‌آمیز نیز استفاده از آن معمول و شایع است[۴].

   به ادله اثبات دعوا «بینه» نیز گفته شده است؛ بینه در لغت دلیل آشکار یا برهان واضح، معنی شده است[۵]. واژه بینه در قرآن کریم و روایات ما با همان معنای لغوی آمده است، مانند آیه شریفه: «لم یکن الذین کفروا من أهل الکتاب والمشرکین منفکین حتى تأْتیهم البینه»[۶]، که در آن واژه بینه به معنای دلیل آشکار و حجت هویدا آمده است[۷]، یا معناى روایت معروف از پیامبر اسلام (ص) که می‌فرماید: «انـمـا اقـضى بینکم بالبینات والایمان»، آن است که بین شما مردم تنها به بینه دلیل و سوگند قضاوت می‌کنم[۸]؛ البته نزد فقها در موضوع دعاوی و قضاوت، بینه در معنای شهادت و گواهیِ معتبر شرعی متداول است.

گفتار دوم- اقسام دلیل

   به موجب ماده ۱۲۵۸ ق.م ادله اثبات دعوا عبارتند از: ۱- اقرار، ۲- اسناد کتبی، ۳- شهادت، ۴- امارات و ۵- قسم. در قانون آیین دادرسی مدنی نیز معاینه محل، تحقیق محلی و کارشناسی، به صورت خاص به عنوان دلیل مطرح شده‌اند که هر یک به نوعی اماره (قضایی) محسوب می‌گردند.

   عده‌ای از حقوق‌دانان ادله را بر مبنای ارزش اثباتی آنها به سه گروه تقسیم کرده‌اند:

۱- دلیلی که همه اعمال و وقایع حقوقی را با هر ارزشی اثبات می‌کند و قدرت مطلق دارد، همچنان‌که در حقوق پاره‌ای از کشورها «سند» از چنین ارزش اثباتی برخوردار است. در حقوق ما نیز تا قبل از حذف مواد محدود کننده شهادت (از جمله حذف مواد ۱۳۰۶، ۱۳۰۷ و ۱۳۰۸ و نظریه فقهای شورای نگهبان مبنی بر ابطال ماده ۱۳۰۹ ق.م)، سند از چنین ارزشی برخوردار بود.

۲- ادله‌ای که ارزش اثباتی محدود دارد: مانند شهادت در حقوق فرانسه و مصر، اماره قضایی و سوگند متمم.

۳- ادله معاف کننده مدعی از اثبات، که شامل اقرار، سوگند قاطع دعوا و قرائن قانونی است و همانند گروه نخست اعتبار مطلق دارد[۹].

   در بسیاری از قوانین مدنی امروز کشورهای اسلامی، آنچه به عنوان قویترین دلیل اثبات دعوا محسوب می‌گردد، سندهای کتبی است که برابر مقررات خاصی تنظیم می‌گردد و شهادت لفظی جز در موارد بسیار محدود کاربرد ندارد. در قدیم‌الایام به علت عدم توانایی عامه مردم به امر کتابت و عدم سهولت دستیابی به کاتبان مورد اطمینان، شهادت از ارزش والایی برخوردار بود[۱۰].

   در آیه مُداینه، بلندترین آیه بلندترین سوره قرآن کریم[۱۱]، که پس از استقرار نظام اسلامی در مدینه، برای به‌نظم درآوردن روابط اقتصادی مسلمانان نازل شد، بر کتابت و تنظیم سند در معاملاتِ با دیون مؤجل تأکید گردیده است؛ تأکید قرآن کریم بر نوشتن و تنظیم سند در فضایی از جامعه اسلامی که در آن سواد خواندن و نوشتن بسیار کم بود، حاکی از اهمیت سند و نقش مهم آن در نظم اقتصادی و اجتماعی است.

   هرچند مشهور فقیهان اسلامی در تفسیر آیه فوق گفته‌اند که کتابت و اشهاد، موضوع مندرج در آیه در مورد دیون مؤجل نیز امری استحبابی است، نه الزامی[۱۲]، اما با پیشرفت زندگی اجتماعی، افزایش داد و ستدها، پیچیدگی روابط اقتصادی و تغییر شکل اعتماد در جامعه، دیگر مصافحه و گرفتن یک یا چند گواه بر معامله، برای اثبات آن کافی نبود، از این‌رو پس از آشنایی هرچه بیشتر مردم با امر کتابت و با توجه به قابلیت حفظ و نگهداری سند و ابراز آن در زمان مقتضی، عملاً اسناد کتبی جایگاه و اعتبار ویژه‌ای نزد مردم پیدا کرد.

   مجموعه مقررات «المجله الاحکام العدلیه»، در واقع نخستین مجموعه مدون قوانین مدنی در کشورهای اسلامی به شمار می‌رود که توسط دولت عثمانی بر پایه فقه حنفی تدوین یافت[۱۳]، در برخی از مواد این مقررات از جمله ماده ۶۹ آن، به برابری کتابت و سخن (بیان شفاهی)[۱۴] اشاره شده است.

   سند هنوز هم مهم‌ترین و رایج‌ترین دلیل ادعاهای اصحاب دعوا در دعاوی و امور غیر کیفری است. در حقیقت، در عقود و قراردادها که مبنای بیشتر روابط حقوقی را تشکیل می‌دهد، طرفین معمولاً دلیل وجود چنین رابطه‌ای را به قوت حافظه یک یا چند گواه و عمر دراز و صداقت آنها واگذار نمی‌نمایند بلکه با تنظیم سند، دلیل وقوع عقد و قراردادی را که منعقد می‌کنند تدارک می‌نمایند[۱۵]. در مباحث بعدی به سند خواهیم پرداخت.

مبحث دوم- ماهیت، مفهوم و کارکرد‌های سند

در این مبحث در گفتار نخست در دو بند به ماهیت و مفهوم سند می‌پردازیم و پس از آن در گفتار دوم کارکردهای سند را بیان خواهیم کرد.

گفتار نخست- ماهیت و مفهوم سند

بند نخست- ماهیت سند

   در بحث از ماهیت هر چیز، از جوهر و چیستی آن سخن به میان می‌آید، در پاسخ به این سؤال که سند چیست؟ می‌توان گفت سند دلیل برای اثبات امری است که خود از آن حکایت می‌کند؛ به عبارت دیگر سند وسیلۀ اثبات موضوعی است که در آن درج شده و خود به آن رهنمون شده است. البته در برخی موارد ممکن است با توجه به اهمیت آن مورد، برای ثبوت و ایجاد حق وجود سند لازم دانسته شود.

بند دوم- مفهوم سند

در لغت مدرک و نوشته‌ای که قابل استناد باشد و همچنین چیزی که به آن اعتماد کنند، نوشته‌ای که وام یا طلب کسی را معین سازد یا مطلبی را ثابت کند[۱۶] سند گویند.

   در اصطلاح حقوق با دو مفهوم از سند مواجه می‌شویم: مفهوم عام و مفهوم خاص. در ادامه به آنها خواهیم پرداخت.

الف- مفهوم عام سند

   به مطلق دلیل(اعم از نوشته و لفظی) گفته می‌شود[۱۷]. هر تکیه‌گاه و راهنمای مورد اعتماد است که بتواند اعتقاد دیگران را به درستی ادعا جلب کند، خواه نوشته باشد یا گفته و اماره و اقرار[۱۸]. در این معنی سند مرادف با دلیل و مدرک است.

ب- مفهوم خاص سند

   نوشته‌ای است که در مقام اثبات دعوا یا دفاع از آن، می‌تواند راه وصول به واقعیت باشد؛ چهره خاصی از آن مفهوم عام است که به صورت نوشته درآمده و مکتوب است نه منقول[۱۹].

   ماده ۱۲۸۴ ق.م سند را چنین تعریف کرده است: «هر نوشته که در مقام دعوا یا دفاع قابل استناد باشد.».

    سند به طور معمول برای اثبات اعمال حقوقی به‌کار می‌رود(مانند اجاره‌نامه و شرکت‌نامه و طلاق‌نامه و سند خرید و فروش) و به ندرت اتفاق می‌افتد که در وقایع حقوقی از این وسیله استفاده شود، چنان‌که برای اثبات تولد و مرگ اشخاص، اسناد ثبت احوال تنظیم می‌شود و سند مالکیت نیز ممکن است بر مبنای تصرف صادر شود[۲۰].

گفتار دوم- کارکرد‌های سند

   بخش راهنمای قانون‌گذاری قانون نمونه تجارت الکترونیکی آنسیترال[۲۱]، کارکردهایی از سند کاغذی را به شرح زیر برشمرده است:

۱- فراهم آوردن یک سند خوانا برای همگان.

۲- فراهم کردن یک سند که با گذر زمان بدون تغییر باقی بما

تعداد صفحه :۱۲۸

قیمت :۳۷۵۰۰ تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه مطالعه تطبیقی حقوق مالکیت فکری آثار دانشگاهی

 پایان نامه رشته حقوق 

دانشگاه تربیت مدرس

عنوان:

مطالعه تطبیقی حقوق مالکیت فکری آثار دانشگاهی

استاد مشاور:

دکتر مرتضی شهبازی‌نیا

شهریور ۱۳۹۰

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

چکیده

تعلق حقوق مادی و معنوی اثر به پدیدآورنده از فروض نخستین و اولیه مالکیت هر اثر فکری است. اما این فرض در مورد آثار دانشگاهی وضعیت ثابتی ندارد. در برخی از دانشگاه‌ها فرض نخست در مورد هر اثری تعلق مالکیت اثر به دانشگاه است، در حالی که در برخی دیگر این فرض در مورد آثار ادبی و هنری صادق است. در اکثر دانشگاه‌های آمریکا برای تعلق مالکیت اثر به دانشگاه سه معیار کار در برابر مزد، استفاده گسترده از منابع دانشگاهی و قرارداد انتقال مالکیت تعریف شده است. فرض دیگر که از شهرت چندانی برخوردار نیست اشتراک در مالکیت حقوق است. به این معنا که مالکیت اثر فیمابین پدیدآورنده(گان) و دانشگاه تقسیم می‌شود.

اما از سوی دیگر تعلق حقوق اثر به دانشگاه یا پدیدآورنده، چهره تکالیف و مسئولیت‌ها را نمایان می‌سازد. تعهداتی مانند آموزش حقوق مالکیت فکری، انجام حمایت‌های لازم، تحصیل حمایت قانونی لازم در حمایت از حقوق مالکیت فکری  اثر پدیدآمده، تسهیل انتقال تکنولوژی از دانشگاه به جامعه و صنعت، تاسیس دفتر مالکیت فکری یا انتقال فناوری و ایجاد قاعده حل تعارض از وظایفی است که خاص دانشگاه و ناشی از فرض مالکیت دانشگاه در مواردی است که مالکیت اثر به دانشگاه تعلق دارد. در مقابل تعهد به افشا و عدم افشای اثر و انجام مساعدت‌های لازم در بهره‌برداری از اختراع از وظایف پدیدآورنده و قائم به شخص او در مقابل دانشگاه است.

در نهایت اثر پدیدآمده با قابلیت‌ تجاری بالا می‌تواند با استفاده از روش‌هایی همچون اعطاء مجوز بهره‌برداری، تاسیس شرکت‌های دانش بنیان، پارک‌های علم و فنآوری، ارتباطات علمی بین صنعت و دانشگاه و ارتباطات بین دانشگاهی، کنفرانس‌های علمی، انتشار یافته‌های دانشگاهی در مقالات و کتب علمی و دیگر روش‌ها تجاری‌سازی شود. نهادها و دفاتری که عهده‌دار تجاری‌سازی و استفاده از این روش‌ها هستند، دارای ساختارهای متفاوتی هستند که از این میان می‌توان به دفتر مرکزی انتقال فنآوری، دفتر غیرمتمرکز انتقال فنآوری و پارک علم و فنآوری اشاره کرد. اما نوع تحقیق، کمبود بودجه، عدم وجود کارشناس، ارزش تجاری پایین برخی تحقیقات و عدم تمایل پدیدآورندگان آثار در تجاری‌سازی مواردی هستند که موانع تجاری‌سازی آثار دانشگاهی را تشکیل می‌دهند.

 واژگان کلیدی: حقوق مالکیت فکری، آثار دانشگاهی، پدیدآورنده، دانشگاه، تجاری‌سازی

فهرست مطالب

عنوان                                                                                              صفحه

فصل اول:مقدمه  و کلیات طرح تحقیق۱

۱-۱ پیشگفتار.۱

۱-۲. تعریف مساله. ۳

۱-۳. اهداف. ۴

۱-۴. سوالات تحقیق. ۵

۱-۵. فرضیه‌ها. ۵

۱-۶. مواد و روش تحقیق. ۶

۱-۷. جنبه جدید بودن نوآوری. ۶

فصل دوم: مالکیت آثار دانشگاهی۱۰

۲-۱.  تعریف مالکیت فکری. ۱۰

 2-2. تعریف حقوق مالکیت فکری. ۱۲

۲-۳. تعریف آثار دانشگاهی. ۱۶

۲-۳-۱. وجود افرادی با عنوان استاد و دانشجو و مستخدم در دانشگاه   16

۲-۳-۲.  وجود قرارداد استخدامی یا شرایط قانونی خاص. ۱۸

۲-۳-۳.  وجود نهاد یا سازمان قانونی به نام دانشگاه. ۲۱

۲-۳-۴. خلق اثر دانشگاهی   23

۲-۴. مالکیت حقوق مادی آثار دانشگاهی۲۶

۲-۴-۱. فرض مالکیت پدیدآورنده. ۲۶

۲-۴-۲.  فرض مالکیت دانشگاه. ۲۹

۲-۴-۲-۱. معیارهای تعلق مالکیت اثر به دانشگاه. ۳۲

۲-۴-۲-۱-۱. دکترین کار در برابر مزد. ۳۳

۲-۴-۲-۱-۲.  قاعده استفاده گسترده از منابع دانشگاهی. ۴۳

۲-۴-۲-۱-۳. قرارداد. ۴۷

۲-۴-۳. مالکیت مشترک.۵۲

۲-۴-۳-۱. حق استفاده از اثر مشترک. ۶۰

۲-۵.حقوق معنوی پدیدآورنده‌گان آثار دانشگاهی۶۰

۲-۵-۱.  ماهیت و قلمرو حقوق معنوی پدیدآورنده اثر. ۶۱

۲-۵-۲.  تئوری قابل اعمال بودن دفاع دکترین “استفاده منصفانه” در نقض حقوق اخلاقی پدیدآورنده اثر دانشگاهی ۶۵

۲-۵-۳.  اطمینان. ۶۹

  2-5-4.  فضای باز فکری در دانشگاه(آزادی دانشگاهی). ۷۴

فصل سوم: حقوق و تکالیف دانشگاه و پدیدآورنده در قبال یکدیگر   81

۳-۱. مسئولیت وتعهدات دانشگاه در مقابل پدیدآورنده. ۸۱

۳-۱-۱. آموزش مالکیت فکری. ۸۲

۳-۱-۲. انجام حمایت های لازم برای برخورداری اثر از حمایت قانونی   84

۳-۱-۳. تحصیل حمایت قانونی لازم برای حمایت از حقوق مالکیت فکری  اثر پدیدآمده. ۸۷

۳-۱-۴. تسهیل انتقال تکنولوژی از دانشگاه به جامعه و صنعت   89

۳-۱-۵. تاسیس دفتر مالکیت فکری یا انتقال فناوری. ۹۱

۳-۱-۶. حل و فصل اختلافات. ۹۳

۳-۲. مسئولیت و تعهدات پدیدآورنده در قبال دانشگاه. ۹۶

۳-۲-۱. مسئولیت افشاء و یا عدم افشای اثر. ۹۶

۳-۲-۲. مساعدت در بهره برداری از اثر ۹۹

فصل چهارم: قانونگذاری وتجاری‌سازی آثار دانشگاهی. ۱۰۲

۴-۱. قانون بای-دل   104

۴-۲. مفهوم تجاری سازی  آثار دانشگاهی. ۱۰۸

۴-۳. روش های تجاری سازی   108

۴-۳-۱. انتشار مقالات و تالیفات. ۱۰۹

۴-۳-۲. ارتباط بین محققان و صنعت ۱۱۰

۴-۳-۳. اعطاء مجوزهای بهره برداری نتایج تحقیقات دانشگاهی به بخش صنعت ۱۱۲

۴-۳-۴.  ارتباطات علمی و پژوهشی بین دانشگاهی  و شرکت محققان در سمینارها. ۱۱۴

۴-۳-۵. شرکت های استارت آپ . ۱۱۵

۴-۳-۶. سایر روش‌های انتقال فنآوری. ۱۱۶

۴-۴.  تاسیس مراکز انتقال فناوری و بهره برداری تجاری.۱۱۷

۴-۴-۱. دفتر مرکزی انتقال فناوری در دانشگاه. ۱۱۸

۴-۴-۲. دفاتر غیر متمرکز انتقال فناوری ۱۱۹

۴-۴-۳. پارک علم و فناوری. ۱۱۹

۴-۵. موانع فرا راه انتقال فناوری و تجاری سازی آثار دانشگاهی.  120

۴-۵-۱. نوع تحقیق. ۱۲۰

۴-۵-۲. کمبود بودجه. ۱۲۱

۴-۵-۳. عدم وجود کارشناس. ۱۲۳

۴-۵-۴. ارزش پایین نتایج برخی از تحقیقات به منظور تجاری سازی   125

۴-۵-۵. عدم تمایل و یا تمایل پایین آفرینندگان آثار در جهت تجاری سازی. ۱۲۶

نتیجه‌گیری. ۱۲۷

منابع.   132

         جداول

جدول۱-۱۴۰

جدول۲-۲۴۶

جدول۳-۳۵۰

 

۱-۱.  پیشگفتار

دانشگاه‌ها به جهت برخورداری از نیروی متخصص و آموزش دیده و نیز برخورداری از تجهیزات و امکانات لازم، به عنوان منبعی مهم در تحقیق و توسعه، سهم ارزشمندی در ایجاد، تولید و توسعه علم و فناوری دارند. این سهم در کشورهای توسعه‌یافته و صنعتی به دلیل ارتباط متقابل و تنگاتنگ صنعت و مراکز پژوهشی و تحقیقاتی از جمله دانشگاه، همچنین قوانین معین و مشخص حقوق مالکیت فکری در تعیین حدود روابط بخش صنعت و دانشگاه، بیش از کشورهای کمتر توسعه یافته و در حال توسعه است. به همین دلیل، دانشگاه قادر است به نحو مطلوبی بخش صنعت را تغذیه کند و از انجام کارهای صرفا پژوهشی بری باشد. صنعت نیز متقابلا، گذشته از برطرف نمودن نیازهای خود در دستیابی به دانش پیشرفته روز، منابع مالی دانشگاه را در زمینه پژوهش فراهم می‌آورد.

 اما در کشورهای در حال توسعه این امر از وضعیت مطلوبی برخوردار نیست و به دلیل فقدان خط‌مشی قانونی مشخص در تعیین حقوق مالکیت فکری این آثار و ارتباط ضعیف صنعت و دانشگاه، دانشگاه تنها به انجام کارهای پژوهشی صرف پرداخته، کمتر تحقیقات مورد نیاز صنعت انجام می‌دهد. بخش صنعت نیز قادر به رفع نیازهای پژوهشی و فنآوری خود از طریق دانشگاه نیست.

 «در سال‌های اخیر، دغدغه اصلی تدوین کنندگان خط مشی های حقوق مالکیت فکری این بوده است که چگونگی انتقال ارزش دانشی که در دانشگاه تولید می‌شود را به بخش صنعت تضمین نمایند تا در مقیاس وسیع جامعه و در مقیاس کوچک‌تر، تجارت داخلی به صورت خاص بتواند از علوم دانشگاهی و  نظرات فنی و کارشناسانه بهره‌مند گردد»[۱، ص۳].

اما مساله قابل توجه در این زمینه، نزاع بر سر مالکیت این آثار است. از سویی خالقان این آثار مدعی‌اند به دلیل نقشی که در پدیدآوردن این آثار دارند، مالکیت این آثار به آن‌ها تعلق دارد و  آن‌ها می توانند از حقوق مربوط به این آثار بهره‌برداری کنند؛ از طرف دیگر دانشگاه‌ها به دلیل صرف امکانات مالی و فراهم نمودن تجهیزات لازم برای خلق این آثار، ادعای مالکیت بر آثار مذکور را دارند.

از سوی دیگر تغییر ساختار و کارکرد موسسات آموزش عالی  به یک وظیفه مهم در جهت تسهیل جریان دانش در منابع جدید نوآوری‌های صنعتی بدل شده است[۲، ص۱۲۱-۱۰۹]. این تغییر ساختار و کارکرد در دانشگاه‌ها خود به خود تغییر وظایف و مسئولیت‌های دانشگاه را از یک سو و تغییر وظایف و مسئولیت‌های پدیدآورندگان آثار دانشگاهی را از سوی دیگر در پی خواهد داشت.

در تولید و آفرینش آثار دانشگاهی به دلیل وضعیت خاصی که در مورد این آثار حاکم است، مسئولیت‌ها و تعهدات دانشگاه با مسئولیت و تعهدات پدیدآورنده متفاوت است. دانشگاه به جهت این که در بسیاری از موارد مالک اثر فرض می‌شود، مسئولیت و وظایفی دارد که ناشی از فرض مالکیت است و هر مالکی برای حفظ و تامین منافع خویش ملزم به انجام این وظایف است. از هنگامی که دانشگاه با پدیدآورنده قرارداد منعقد می‌کند، مسئولیت‌ها و وظایف دانشگاه شروع می‌شود و با استمرار انجام قرارداد توسط پدیدآورنده، مسئولیت‌ها و وظایف وی نیز استمرار پیدا می‌کند و ادامه می یابد. پدیدآورنده نیز به عنوان شخصی که در استخدام دانشگاه است و یا با دانشگاه قرارداد همکاری دارد و از دانشگاه حقوق دریافت می‌کند، از زمان انعقاد قرارداد در مقابل دانشگاه ملزم به انجام وظایف خویش است. اما تفاوت بارزی که بین مسئولیت‌ها و وظایفی که دانشگاه  بر عهده دارد در مقایسه با  وظایفی که پدیدآورنده مخصوصا در حوزه آثار دانشگاهی عهده‌دار است قائم به شخص بودن وظایف پدیدآورندگان، مخصوصا در حوزه مالکیت صنعتی است. بدین معنا جز در موارد استثنائی شخص دیگری قادر نیست به جای پدیدآورنده وظایف او را انجام دهد. این در حالی است که وظایف دانشگاه ماهیتأ از جمله وظایفی که قائم به دانشگاه باشد نیست؛ بلکه افراد دیگر غیر از دانشگاه، حتی خود شخص پدیدآورنده قادر به انجام این مسئولیت‌هاست.

همچنین ماموریت اصلی دانشگاه از نظر سنتی، آموزش و پژوهش تعریف شده است. اما در سایه ظهور رشته‌های جدیدی همچون بیوتکنولوژی، افزایش جهانی‌سازی، کاهش تحقیقات بنیادی و ظهور چشم‌اندازهای نو در زمینه نقش دانشگاه‌ در نظام تولید علم، این ماموریت تغییر یافته است[۳،ص۵۳۳-۵۱۸]. در عصر کنونی تجاری‌سازی علومی که در دانشگاه تولید می‌شود، به نحو گسترده‌ای مورد توجه قرار گرفته است. تدوین‌کنندگان قوانین و مقررات دانشگاهی در بسیاری از کشورهای توسعه‌یافته، مبنایی محکم و گسترده با هدف تسهیل تجاری‌سازی یافته‌های علمی دانشگاهی پایه‌گذاری نمودند[۴، ص۴۱۸-۳۹۹]. آغاز این مسیر تصویب قانون موسوم به بای-دل[۱] در آمریکاست. قانون بای-دل مصوب ۱۹۸۰ به عنوان ابتکاری بسیار پراهمیت در سیاست‌گذاری بخش فنآوری آمریکا بعد از جنگ جهانی دوم به حساب می‌آید؛ به نحوی که برخی از صاحب‌نظران بیان می‌کنند این قانون سبب ظهور سریع شرکت‌هایی با درجه فنآوری بالا و نرخ رشد بسیار عالی در اقتصاد آمریکا در طی سال‌های دهه ۱۹۹۰ شد[۵، ص۶۵۸-۶۳۹].

 

۱-۱.تعریف مساله

در کشورهایی که از صنعت، فناوری و نظام حقوقی پیشرفته‌ای برخوردار هستند  و بخش صنعت را دانشگاه تامین وتغذیه می‌کنند، مالکیت آثاری که توسط دانشجویان و اعضای هیئت علمی دانشگاه‌ها پدید می‌آید و همینطور منافع حاصل از آنها به روشنی در قوانین و مقررات مربوطه مشخص شده است و آیین‌نامه‌های دانشگاهی با توجه به سطح استفاده پدیدآورندگان از منابع دانشگاهی و سطح تخصصشان و زمان و سرمایه‌ای که هزینه می‌کنند و عوامل دیگر سهم هر یک را نیز مشخص نموده است.  این در حالی است که این امر در کشورهای در حال توسعه و کمتر توسعه یافته بسیار ضعیف است و دانشگاه‌ها اغلب به دلیل فقدان قوانین و مقررات حقوق مالکیت فکری و عدم ارتباط کافی با صنعت، با صرف هزینه‌های گزاف و بیهوده و انجام طرح‌هایی که مورد نیاز صنعت نیست از توسعه یافتگی و کارایی لازم برخوردار نیستند و پدیدآورندگان و دانشگاه نیز به خوبی حقوق و تکالیف خود را در این زمینه نمی‌دانند و یا اگر قانونی هم در این مورد وجود دارد جنبه اجرایی آن بسیار ضعیف است و از توان اجرایی پایینی برخوردار است. در کشور ما نیز به دلیل مشکلاتی از این قبیل متاسفانه اهمیت آثار و تحقیقات دانشگاهی و علمی و ارتباط این بخش با صنعت مغفول مانده و علی رغم توان بالای علمی و تحقیقاتی دانشگاه‌ها و موسسات پژوهشی کشور، به دلیل عدم وجود انگیزه در محققان و پژوهشگران به جهت فقدان قانون مشخص در این زمینه، استفاده موثری از این ظرفیت به عمل نمی‌آید. ما در این پژوهش برآنیم تا با بررسی مسائل و  مشکلات موجود در این زمینه، راهکارهای حقوقی و حمایتی لازم  در جهت کاربردی شدن و رشد و توسعه هر چه بیشتر این آثار با توجه به آنچه که در این رابطه در کشورهای پیشرفته و صنعتی وجود دارد ارائه کنیم .   

                                                     

 

۱-۳. اهداف:

  1. تبیین نقش حمایت حقوقی از آثار و تحقیقات دانشگاهی به عنوان عامل رشد، پیشرفت و توسعه کشور
  2. تعیین وضعیت حقوقی آثار دانشگاهی
  3. تعیین وتبیین مالکیت این آثار وضوابط تعیین سهم هریک از عوامل

۱-۴. سوالات تحقیق:

 1) آفرینش های فکری دانشگاهی چیست؟

۲) مالکیت فکری آفرینش‌های دانشگاهی تابع کدام نظام حقوقی است؟

۳) مالکیت فکری آثار دانشگاهی چیست؟                                                                                                                    

۴) حقوق مالکیت فکری آفرینش‌های فکری دانشگاهی به چه کسی تعلق دارد؟                                                            

۱-۵. فرضیه‌ها:

۱) آفرینش‌های فکری دانشگاهی به آثاری اطلاق می‌شود که با مشارکت دانشگاه و اساتید دانشگاه و دانشجویان و کارمندان دانشگاه در قالب ضوابط و معیارهای مشخص و معین پدید می‌آید و سهم هریک از آن‌ها با توجه به فاکتورهای مشخصی از جمله سطح استفاده از امکانات دانشگاه، زمانی که برای خلق اثر هزینه شده، سطح تخصص پدیدآورنده و معیارهای دیگر تعیین می شود.

۲) نظام حقوقی حاکم بر آثار دانشگاهی شامل نظام قواعد عمومی قراردادها، قوانین موضوعه در رابطه با حقوق مالکیت فکری و قوانین و مقررات دانشگاه در این رابطه می‌باشد.

۳)  مالکیت فکری آثار دانشگاهی حقوقی است از قبیل حقوق مادی و معنوی از جمله حق فروش، حق اجاره، حق توزیع و حقوق دیگر که در حوزه حقوق مالکیت فکری به آثار دانشگاهی تعلق می‌گیرد.

۴ ) مالکیت این آثار بر حسب مورد به فرد پدیدآورنده اثر یا مالکیت مشترک پدید آورنده اثر و دانشگاه و یا مالکیت خود دانشگاه تعلق می گیرد که هریک از انواع این مالکیت بر اساس میزان استفاده پدیدآورنده از امکانات دانشگاه ، قوانین و مقررات عام و خاص در این زمینه و قرارداد بین پدیدآورنده و دانشگاه و عوامل دیگر، مالکیت آنها قابل تعیین است.

۱-۶. مواد و روش تحقیق:

دراین پژوهش از روش توصیفی-تحلیلی برای پژوهش استفاده شده است به این صورت که نخست با توصیف آثاری که در این حوزه قرار می گیرند و شناخت قوانین و قواعد کلی که این آثار را مورد حمایت قرار می دهد، روش‌های حمایت بهتر از این آثار را با توجه به قانون ارائه شده است و نقاط ضعف و قوت آنها بررسی شده است.

۱-۷. جنبه جدید بودن نوآوری:

علی‌رغم قوانینی که در زمینه مالکیت فکری در کشورمان به تصویب رسیده و ملحق شدن ایران به کنوانسیون‌های بین‌المللی از سال‌ها پیش، متاسفانه به دلیل عدم وجود زمینه در حوزه مالکیت فکری و عدم تمایل حقوقدانان به پژوهش در این حوزه، می‌توان گفت در این زمینه کاری صورت نگرفته و این تحقیق در این زمینه کاملا جدید می‌باشد.

۱-۸. سامانه پژوهش

پژوهش پیش‌رو علاوه بر مقدمه‌ای که گذشت، دارای سه فصل دیگر خواهد بود که به ترتیب فصول دوم تا چهارم این پایا‌ن‌نامه را تشکیل خواهند داد. فصل دوم در ابتدا عناصر تشکیل‌دهنده آثار دانشگاهی را تعریف و تحلیل می‌کند. در گام دوم فروض مختلف مالکیت این آثار را مورد بررسی و تجزیه و تحلیل قرار می‌دهد، که در فرض نخست مالکیت پدیدآورنده تجزیه و تحلیل شده است؛ در فرض دوم به بررسی مالکیت دانشگاه پرداخته شده و فرض سوم نیز به فرض مالکیت مشترک اختصاص داده شده است. در بخش انتهایی این فصل(دوم) حقوق معنوی پدیدآورندگان آثار دانشگاهی بررسی شده است.

فصل سوم به تعریف و تعیین تکالیف و مسئولیت‌های دانشگاه و پدیدآورنده در قبال یکدیگر خواهد پرداخت. در این فصل در بخش نخست تکالیف و مسئولیت‌های دانشگاه در برابر پدیدآورنده مورد بررسی قرار خواهد گرفت و در بخش دوم تکالیف و مسئولیت‌های پدیدآورنده در برابر دانشگاه بررسی می‌شود.

فصل چهارم نیز در نخستین بخش خود مکانیزم‌های تجاری‌سازی آثار دانشگاهی را تعریف و تحلیل خواهد نمود. بخش دوم این فصل انواع مدل‌های دفتر انتقال فنآوری را در دانشگاه بررسی خواهد کرد و در بخش سوم کاستی‌ها و موانع تجاری‌سازی آثار دانشگاهی تجزیه و تحلیل خواهد شد.

[۱] . Bayh-Dole Act of 1980

تعداد صفحه :۱۹۴

قیمت :۳۷۵۰۰ تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه  مطالعه تطبیقی جانشین های بازداشت موقت در حقوق ایران و فرانسه

 پایان نامه رشته حقوق 

دانشکده حقوق و الهیات

بخش معارف اسلامی و حقوق

این پایان نامه جهت برای دریافت درجه کارشناسی  ارشد

 رشته حقوق گرایش جزا و جرم شناسی

 مطالعه تطبیقی جانشین های بازداشت موقت در حقوق ایران و فرانسه

استاد مشاور:

دکتر محمد امینی زاده

تیرماه ۹۲

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

    چکیده

          تدابیر جایگزین بازداشت موقت تأثیری واقعی در زمینه پیشگیری از تکرار جرم و اجرای عدالت دارند. یکی از این تدابیر، تدبیر میانجیگری کیفری است که از اشکال مبتکرانه ی واکنش کیفری محسوب می شود.میانجیگری در فرانسه، دارای دو جنبه میانجیگری ترمیمی و میانجیگری در زندان است. میانجیگری ترمیمی (با هدف جبران خسارت) خدمتی بدون هزینه است که به طرفین دعوی کمک می‌کند، در خصوص جبران خسارت یا حل و فصل منازعه از طریق فرایند ارتباطی متقابل، به توافق شخصی برسند. فرایند میانجیگری در زندان بیشتر به ایجاد ارتباط بین طرفین دعوی تأکید شده است تا انعقاد توافق. پیشگیری از تکرار جرم و عملی ساختن اجرای عدالت و خطر آشفتگی در مداخله‌گری‌های عدالت کیفری به ترتیب از مزایا و معایب تدبیر میانجیگری محسوب می‌شوند.

          تدبیر کنترل قضایی نیز به عنوان یکی دیگر از تدابیر جایگزین بازداشت موقت در نظام دادرسی فرانسه است که توسط بازپرس صادر می‌شود. در جایی که برای متهم قبلاً قرار بازداشتی صادر نشده است، تدبیر نظارت قضایی، اغلب جایگزین آزادی است نه جایگزین بازداشت موقت. تقریباً احتمال تکرار جرم از سوی متهم، در طی اجرای تدبیر نظارت قضایی وجود ندارد بلکه حتی بعد از صدور حکم نیز به شدت کاهش می‌یابد. ضمانت اجرای نقض تعهدات تدبیر نظارت قضایی، لغو تدبیر جایگزین و در نتیجه  بازداشت فرد تحت تدبیر است. موانع توسعه دامنه اجرایی تدبیر نظارت قضایی، عدم کارایی و جاافتادگی تدبیر نظارت قضایی، فقدان حمایت اجتماعی و انگیزه بسیار کم قضات می‌باشد. قضات فرانسوی، تمایل بیش از حد به توسعه کمّی تدابیر جایگزین بازداشت موقت دارند تا توسعه کیفی تدابیر.

          با اینکه امروزه تدابیر میانجیگری و نظارت قضایی در چارچوب جلوه‌ها و مصادیق گوناگون خود به عنوان مناسب ترین راه کار و جایگزین قرار بازداشت موقت محسوب و به کار گرفته می‌شوند، اما وضعیت زندان‌ها و و میزان ازدحام بازداشتیان در بازداشتگاه‌ها چندان تغییری نکرده است؛ با این حال، در روزگار امروزی، جایگزینی مناسب‌تر از میانجیگری و نظارت قضایی برای جلوگیری از بازداشت متهمین به ذهن بشر خطور نکرده است.

واژگان کلیدی: قرارهای جایگزین بازداشت موقت، میانجیگری کیفری، نظارت قضایی، نظارت قضایی اجتماعی-آموزشی

                                                          فهرست مطالب

مقدمه۱

بخش اول: میانجیگری کیفری.۱۱

فصل اول: ماهیت میانجیگری کیفری.۱۳

گفتار اول: علل و بسترهای گرایش به تدبیر میانجیگری کیفری.۱۴

بند اول: اعمال سیاست‌های کیفری دوگانه.۱۶

الف: ایجاد سیستم دادرسی منسجم و با ثبات۱۸

ب: ارجاع به میانجیگری کیفری۱۹

بند دوم: انواع میانجیگری کیفری.۲۱

الف: میانجیگری ترمیمی.۲۲

ب: میانجیگری در زندان.۲۴

گفتار دوم: توسعه تدبیر میانجیگری کیفری۲۵

بند اول: مهم‌ترین امکانات توسعه تدبیر میانجیگری کیفری.۲۶

الف: کارکرد یکسان در هر یک از مراحل فرایند کیفری.۲۷

ب: تدبیر میانجیگری کیفری، جایگزین واقعی بازداشت موقت با کارکردی منحصر به فرد۲۹

بند دوم: دامنه اجرایی تدبیر میانجیگری کیفری۳۰

الف: نمایندگان و میانجیگران۳۱

ب: برنامه های اجرایی.۳۴

فصل دوم: چالش‌ها و ضرورت‌های تدبیر میانجیگری کیفری۳۸

گفتار اول: ضرورت‌های توجیهی تدبیر میانجیگری کیفری.۳۸

بند اول: مزایا و معایب تدبیر میانجیگری کیفری.۴۰

الف: پیشگیری از تکرار جرم و جا افتادن اجرای عدالت.۴۰

ب: خطر آشفتگی در مداخله‌گری‌های عدالت کیفری۴۱

بند دوم: لزوم تعیین اصول میانجیگری کیفری و بررسی دلائل توجیه کننده آن۴۳

الف: دلایل مخالفین میانجیگری کیفری.۴۴

ب: دلایل موافقین میانجیگری کیفری۴۶

گفتار دوم: مسائل ساختاری در اعمال تدبیر میانجیگری کیفری.۴۸

بند اول: فشارهای متناقض تحمیلی بر قضات۴۸

الف: مشکل هزینه.۵۰

ب: مشکل آموزش عمومی۵۲

بند دوم: تحولات قانونگذاری متناقض.۵۴

الف: لزوم پیش‌بینی اقدامات پیشگیرانه تنبیهی۵۵

ب: لزوم پیش‌بینی تدابیر پیشگیرانه ترمیمی.۵۶

بخش دوم: تدبیر نظارت قضایی.۵۸

فصل اول: ماهیت تدبیر نظارت قضایی.۶۰

گفتار اول: دامنه اجرایی تدبیر نظارت قضایی.۶۱

بند اول: کارکردهای تدبیر نظارت قضایی۶۲

الف: نظارت قضایی اجتماعی- آموزشی۶۴

ب: تدبیر نظارت قضایی اجتماعی_آموزشی مغایر با دوره های کوتاه مدت.۶۷

بند دوم: مقامات و نهادهای مسئول امر نظارت۶۸ 

الف: تحقیقات اجتماعی قبل از صدور حکم ۶۹

ب: تدبیر گفت و گوی حضوری معوقه.۷۰

گفتار دوم: فردی سازی نظارت.۷۱

بند اول: تناسب شدت نظارت با وضعیت و میزان تحول حاصل شده در فرد۷۲

الف: نظارت بر اجرای تعهدات.۷۵

ب: ضمانت اجرای عدم اجرای الزامات۷۷

بند دوم: تأثیر دو بعد مهم اجتماعی و روانی.۷۸

الف: امکان سازگاری اجتماعی۸۱

ب: مراکز اقامت اجباری و محل‌های اسکان اضطراری.۸۳

فصل دوم: چالش‌های و ضرورت‌های تدبیر نظارت قضایی.۸۶

گفتار اول: موانع توسعه دامنه اجرایی تدبیر نظارت قضایی.۸۶

بند اول: عدم کارایی و میزان جاافتادگی تدبیر نظارت قضایی۸۷

الف: فقدان حمایت اجتماعی ۸۷

ب: انگیزه بسیار کم قضات.  .89

بند دوم : لزوم مشارکت.۹۱

الف: تحقیقات اجتماعی با کیفیت پایین.۹۴

ب: ضرورت سنجش میزان قابلیت اعتماد اطلاعات بدست آمده.۹۵

گفتار دوم: ضرورت پیداکردن راه حل های جایگزین۹۶

بند اول: لزوم برجسته سازی جنبه ی تنبیهی تدابیر جایگزین۹۷

الف: نبود پرسنل کافی برای اجرای تدابیر جایگزین.۹۸

ب: تمرکز بر بعد کمی بدون توجه به بعد کیفی۱۰۰

نتیجه گیری و پیشنهادات.۱۰۳

فهرست منابع و مآخذ۱۰۷

 

       مقدمه

          با آغاز فرایند کیفری، متهم با دو نهاد کیفری پلیس قضایی و دادسرا مواجه می‌گردد؛ دو نهادی که هدفشان فراهم کردن تمهیدات لازم جهت اثبات بی گناهی یا مجرمیت شخص مزبور است. این دو نهاد در راستای نیل به اهداف ناظر بر تأمین و تضمین نفع جامعه، در اغلب موارد آزادی متهم  را سلب می‌سازند که عموماً در دو جلوه‌ی «تدبیر پلیسی»، یعنی «تحت نظر» و «تدبیر قضایی»، یعنی «بازداشت موقت» متجلی می‌گردند[۱]. مقررات ناظر بر نهاد کیفری بازداشت موقت در هر کشوری آیینه تمام نمای میزان موفقیت دولت‌ها در فائق آمدن بر مشکلات قرار بازداشت موقت است. عدم هر گونه محدودیت نسبت به آزادی فردی متهم پیش از تعیین تکلیف نهایی نسبت به موضوع اتهام و صدور حکم قطعی، در مقابل، تجویز قانونی سلب آزادی متهم به واسطه ضرورت حفظ نظم عمومی، رعایت حقوق بزه‌دیدگان و در مواردی متنبه کردن متهم و سایرین، گزاره های عقلانی «آزادی و امنیت» است که سرانجام با تفوق «امنیت» بر «آزادی» و تضمین «آزادی» از رهگذر این «امنیت»، موجب پذیرش پاره ای محدودیت بر این حق ذاتی بشری می شود.

         نظام دادرسی فرانسه، در ارتباط با قرار بازداشت موقت تحولات قانون گذاری عدیده ای را پشت سر گذاشته و رویکردهای متفاوتی اتخاذ نموده است. چنین تحولاتی، نظام عدالت کیفری را به سمت «انسانی کردن» بیش از پیش آموزه های خود رهنمون گردیده است. از این رو، هشتمین کنگره بین‌المللی پیشگیری از جرم و رفتار با محکومان (۱۹۹۰ میلادی) بر ضرورت اجتناب از توسل بر بازداشت موقت اجباری و نیز استثنائی تلقی نمودن بازداشت متهمان تأکید و دولت‌های عضو را به همسان سازی موازین داخلی خود ارشاد نمود. این رویه، با پیشنهاد پیش بینی «جایگزین‌های بازداشت متهمان» به نوعی تکمیل گردید. فرانسه نیز، در زمره کشورهایی است که به این توصیه‌ها جامه تقنینی پوشانید و پس از الحاق به «کنوانسیون صیانت از حقوق و آزادی‌های بنیادین» (۱۹۵۰) که از آن تحت عنوان کنوانسیون اروپایی حقوق بشر یاد می شود، به اصلاح قوانین داخلی خود طی چند مرحله اهتمام ورزید؛ به گونه ای که ضمن تلقی استثنائی بودن بازداشت موقت، نهاد نظارت قضایی و میانجیگری کیفری را وارد گردونه دادرسی کیفری خود نمود و در مواردی از جمله عدم رعایت الزامات نهاد نظارت قضایی از سوی متهم، قرار بازداشت موقت را منوط به اختیار و صلاحدید بازپرس یا قاضی آزادی‌ها و بازداشت ضروری پنداشت[۲]. در واقع، با توجه به اینکه قرار بازداشت موقت ذاتاً ضمانت اجرایی است که به طور خاص محدود کننده حقوق بنیادین متهمان می‌باشد؛ از لحاظ احترام به حقوق اشخاص و به خاطر آثار جرم زایی و ضد اجتماعی کردنش در فرانسه مورد انتقادات مکرری قرار گرفته است. به همان اندازه که قرار بازداشت موقت می‌تواند به عنوان یک ابزار مؤثر، در جهت  طرد و خنثی سازی متهم شناخته شود، به همان اندازه نیز در زمینه باز اجتماعی کردن وی و پیشگیری از تکرار جرم او می‌تواند اثرات معکوسی از خود به جای بگذارد. طبق گزارش کنوانسیون اروپایی حقوق بشر در فرانسه در سال ۲۰۰۲ در خصوص مفهوم کیفر، قرار بازداشت موقت می تواند حتی از منظر مؤثر بودن در نظم عمومی، به شدت اثرات معکوسی به دنبال داشته باشد[۳]. در واقع، بازداشت باید نسبت به جرایم بسیار خاص که یک اقدام طرد یا خنثی سازی برای آنها لازم و ضروری می باشد، به کار گرفته شود و جایگزین های قرار بازداشت موقت در مورد سایر جرایم گسترش یابند چرا که جامعه از یک طرف تمایل دارد که سیستم کیفری‌اش را به اصول اساسی حقوق بشر نزدیک نماید و از طرف دیگر در نظر دارد نظم عمومی‌اش را بر مبنای رویکرد عمل‌گرا به صورت بهتری حمایت کند. دولت ها، به دنبال ابزارهایی هستند که جایگزین های بازداشت موقت را توسعه دهند و در نتیجه اجرای آن‌ها را به بهترین نحو در جامعه عملی سازند. بنابراین، مراجع قضایی اروپایی به طور مرتب، دولت های عضو را به درگیر شدن یا شرکت کردن در یک چنین مسیری تشویق می‌کنند

          در همین راستا، پارلمان اروپا در قطعنامه ۱۷ دسامبر ۱۹۹۸، موافقت خود را در جهت توسعه تدابیر جایگزین بازداشت موقت در سیستم‌های مختلف حقوقی به عنوان ابزارهای انعطاف پذیر در جهت تضمین اجرای کیفرها اعلام می دارد. به عبارت بهتر، پارلمان اروپا معتقد است کیفرها باید اجرا شوند و به اجرا گذاشتن تدابیر جایگزین در واقع به مفهوم اجرای کیفر است[۴]. بنابراین، ضرورت اقتضا می‌کند که تدابیر جایگزین بازداشت موقت، هر بار که امنیت اموال و اشخاص ایجاب می کند به اجرا گذاشته شوند؛ توسل به نظام های نیمه آزادی یا اجرای مجازات‌ها در محیطی باز، بر اساس معیار های دقیق و مدون صورت پذیرد همچنین به نحوی عمل شود که این نظام ها بتوانند در محیطی امن برای شهروندان و برای محکومان به اجرا گذاشته شوند. در واقع، ترویج جایگزین های قرار بازداشت موقت، هم برای مجرم و هم برای جامعه فایده مؤثر و واقعی دارد، چرا که مجرم در چنین وضعیتی، ، فعالیت‌هایش را عملی می سازد و مسئولیت اجتماعی‌اش را نیز تضمین می کند. همچنین، اجرای ضمانت اجرا های کیفری در داخل جامعه، به جای فرایند طرد و خنثی سازی، می تواند در دراز مدت حمایت بهتری را از جامعه، با صیانت از منافع بزه‌دیده و بزه‌دیدگان به عمل آورد[۵]. در توصیه نامه ای که راجع به افزایش جمعیت زندانیان و تورم زندان در ۳۰ سپتامبر سال ۱۹۹۹ در فرانسه به تصویب رسید، آمده است که مجازات سالب آزادی، باید به عنوان ضمانت اجرا و تدبیر، در آخرین مرحله پیش بینی شود مگر اینکه اهمیت جرم، ضمانت اجرا یا تدبیری که آشکارا مناسب نیست را ایجاب نماید. چرا که، طبق قاعده کلی، این افزایش ساخت و ساز زندان‌ها نمی‌تواند راه حل دراز مدت نسبت به مشکل افزایش جمعیت زندانیان باشد. بنابراین، در فرانسه، دادستان‌ها و قضات به طور گسترده، تا جایی که امکان دارد به سمت توسل به تدابیر جایگزین بازداشت موقت، یعنی ضمانت اجراها و تدابیرقابل اجرا در جامعه و بررسی مناسب بودن جرم زدایی از برخی جنحه ها یا دوباره توصیف کردن جنحه ها به گونه ای که مانع از این شود که کیفرهای سالب آزادی نامیده شوند، تشویق می شوند[۶].

          گفتنی است توسل به بازداشت موقت، موجب افزایش جمعیت زندان‌ها و تشدید بحران زندان می شود. شرایط متهمی که در بازداشت به سر می‌برد وخیم‌تر از فرد زندانی است که کیفر حبس را تحمل می کند. مغایرت بازداشت موقت با اصل برائت، عدم امکان استفاده برای فرد بازداشت شده از امتیازاتی که یک زندانی می‌تواند از آن‌ها بهره ببرد، تأثیرات منفی بازداشت موقت بر فرد از نظر روحی و روانی و سرانجام عدم امکان جبران خسارت، از جمله پیامد های منفی بازداشت موقت می‌باشند. قانون‌گذاران، قضات و مجریان قانون می بایستی به گونه ای عمل نمایند که شرایط بازگشت مجرم و محکوم را به جامعه فراهم کنند و تنها صرف مجازات محکوم نباشد بلکه پیگیری اهداف اصلاحی مجازات می‌بایستی مهم‌تر از نقش اجرای مجازات باشد. چرایی روی آوردن نظام‌های حقوقی به عدالت سازشی را دست کم باید در دو دلیل عمده جست و جو کرد. علت نخست تورم قوانین کیفری است؛ نهاد های قضایی امکانات اقتصادی و انسانی کافی برای رسیدگی به جرائم در اختیار ندارند. افزون بر این، طولانی بودن فرایند رسیدگی–که نارضایتی عمومی مراجعان را از عملکرد دادگاه ها در پی دارد–مقامات قضایی را بر آن داشته است که بر پاسخ‌های کیفری سریع‌تر تمرکز کنند. علت دوم، ناکارآمدی قرار بازداشت موقت در فرایند بازپذیر سازی مجرمان است. از سال‌ها پیش، مجازات سالب آزادی رایج ترین پاسخ کیفری به مجرمان در بیشتر نظام های کیفری بوده است. ولی امروزه آشکار شده است که این مجازات کارایی لازم را در اصلاح پاره ای از بزهکاران ندارد. آمار قضایی مربوط به افزایش میزان تکرار جرم زندانیان، عدم موفقیت عدالت تنبیهی را در رسیدن به هدف‌های خود (بازدارندگی عمومی و اصلاح بزهکاران) آشکار ساخته است. در چنین بستری است که قانون‌گذاران ضرورت پیش بینی سلسله تدابیر جایگزین بازداشت را احساس می کنند.

بررسی شکل گیری مفهوم بازداشت موقت و تغییرات به وجود آمده در آن نیز حائز اهمیت است. در فرانسه تا پیش از انقلاب ۱۷۸۹، اصل بر توقیف متهم بود و آزادی وی استثناء بر اصل محسوب می‌شد. در واقع، اصل بر بازداشت موقت های نامحدود در امور جنایی بود. در پایان قرن ۱۹، تحولی آزادی‌خواهانه روی داد که تا اندکی قبل از جنگ جهانی دوم ادامه داشت که در نتیجه آن، آزادی، تبدیل به قاعده شد و ابقای بازداشت، تنها در صورت تصمیم رئیس دادگاه پس از استماع اظهارات و دفاعیات متهم و وکیل او ممکن بود. متعاقباً تحول آزادی‌خواهانه دیگری با تصویب قانون آیین دادرسی کیفری ۱۹۵۹، یعنی «استثنایی بودن بازداشت» صورت گرفت. هرچند پیشرفت آن محدود بود. از نیمه قرن بیستم، اصلاحات قانونی بسیاری در خصوص بازداشت موقت به وقوع پیوست، اصلاحات ساده و جزئی و نیز اصلاحات اساسی مانند آن چه در قانون ۱۵ ژوئن سال ۲۰۰۰ مشاهده می شود. آغاز این اصلاحات قانونی آزادی‌خواهانه، قانون شماره ۶۴۳-۷۰ مورخ ۱۷ ژوئیه سال ۱۹۷۰ می باشد. این قانون، بازداشت را موقتی توصیف کرد و از آن به بعد، دیگر آزادی، دارای وصف موقتی نبود. همین قانون است که نظارت قضایی را به عنوان جایگزین‌های بازداشت موقت ابداع نمود. به علاوه این قانون- که هنوز هم لازم‌الاجرا است- موارد توسل به بازداشت موقت را احصاء و راه را برای کنترل آن به وسیله دادگاه باز کرد ودر موارد جنحه ای لزوم صدور قرار قضایی موجه و قابل استیناف در خصوص بازداشت موقت را پیش بینی نمود. در ادامه، قانون گذار فرانسه، برای هر چه بیشتر نظام مند شدن بازداشت موقت به راه های گوناگونی متوسل گردید. از یک سو، «اقدامات جایگزین» را بهبود و گسترش بخشید و از سوی دیگر، «شیوه های شکلی صدور قرار» را ارتقا بخشیده است. بدین ترتیب، تحول نظام حقوقی بازداشت موقت در فرانسه، نشان دهنده‌ی تغییر نگرش‌های حاکم بر روابط بین دولت و شهروندان می‌باشد.

           ضمانت اجرای کیفری کنترل قضایی آموزشی اجتماعی در فرانسه _ با حذف این ایده که ضمانت اجرای کیفری باید در مورد بزهکاران مورد حکم قرار بگیرد_ به هدف اساسی و مهمی تبدیل شده است. با به اجرا گذاشتن کنترل نظارت قضایی اجتماعی آموزشی، نمی توان بروز یک پدیده که در این سال‌های اخیر اهمیت چشم گیری پیدا نموده است را نادیده گرفت. شایان ذکر است با وجود اینکه کنترل قضایی اجتماعی-آموزشی، در مورد اشکال بسیار شدید فعالیت‌های مجرمانه در قلمرو مواد مخدر کنار گذاشته نمی شود ولی بیشترین اهمیت را به درمان از طریق مراجع فراقضایی می دهد زیرا این مراجع، صلاحیت بیشتری در زمینه درمان اجتماعی دارند. این که تدبیر کنترل قضایی اجتماعی-آموزشی امروزه به طرز غیر قابل انکاری، جنبه نوآوری‌اش را به صورت وسیعی حفظ می کند، تنها به این دلیل است که این تدبیر، هنوز ویژگی ابتدایی آموزشی بودنش را حفظ کرده است. در واقع کنترل قضایی اجتماعی-آموزشی به صورت آزمایشی است، زیرا تردید وجود دارد که آیا این تدبیر مفید و مؤثر است یا خیر، به عبارت بهتر در مورد مؤثر بودنش تردید وجود دارد. هرچند که این تردید، در مورد مؤثر بودن کنترل قضایی اجتماعی-آموزشی، امیدی روز افزونی را نیزبا خود به همراه می‌آورد.

        گفتنی است، هرگونه بحث یا مطالعه در خصوص تدابیر جایگزین بازداشت با مشکل تعیین دامنه‌ی بحث روبرو می شود زیرا تعاریف و رویکردهای مختلفی از تدابیر جایگزین بازداشت موقت وجود دارد بسیاری از این تعاریف و رویکردها که به زمان اعمال مجازات مربوط می‌شوند، منحصراً در مورد کیفرهایی هستند که «جایگزین» یا «جانشین» حبس گفته می شوند. این تعاریف، نه تدابیری را که از بازداشت موقت متهم در مرحله پیش از دادرسی جلوگیری می‌کنند، در بر می گیرد و نه تدابیری که اجازه می دهند محکوم تحت شرایطی که رعایت آنها اجباری است، قبل از پایان کیفرش آزاد بشود. در این مفهوم به طور کلی به تدابیرکیفری که (میانجیگری کیفری و نظارت قضایی) اجازه پیشگیری از صدور بازداشت موقت را در مرحله پیش از دادرسی می دهند، پرداخته می شود. بنابراین، اصطلاحات مورد استفاده در این پژوهش «تدابیر کنترل قضایی و میانجیگری کیفری» می باشد. در این رویکرد ، موضوع جایگزین های بازداشت موقت نمی‌تواند به «کیفرهای جایگزین» محدود شود بلکه مسائلی همواره وجود دارند که قبل و بعد از اجرای ضمانت اجرا کیفری، نقش مهمی بازی می کنند. در واقع،  تدابیر مختلف جایگزین بازداشت موقت در فرانسه، بسته به اینکه این تدابیر از ورود به زندان جلوگیری می‌کنند یا اینکه مدت زمان بازداشت موقت را کاهش می‌دهند، از هم متمایز می‌شوند. نوع اول، یعنی تدابیری که از ورود به زندان جلوگیری می کنند، کمابیش  به جنحه ها مربوط می شوند در حالی که نوع دوم، یعنی تدابیری که مدت زمان بازداشت موقت را کاهش می‌دهند، شامل جنایات می‌شوند. نوع سوم از تدابیر جایگزین بازداشت موقت نیز در فرانسه وجود دارد که به زندانیان اجازه خروج از زندان را بدون آزادی از زندان می‌دهد، مانند نظام نیمه آزادی، اجازه خروج یا قرار دادن محکوم در محلی خارج از زندان[۷]. این نوع از تدابیر، تعداد زندانیان را کاهش نمی‌دهد اما باعث می شود که زندانیان و افراد بازداشتی از آمادگی بیشتری برای بازگشت به محیط خارج از زندان برخوردار شوند. توسعه این تدابیر میانه (زیرا تحت این تدابیر متهم نه آزاد است نه در حبس) به آزادی زودرس او کمک شایانی می‌نماید. در بسیاری از موارد آزادی متهم مسبوق به، به کار گرفتن تدابیر یاد شده است به عبارتی در نتیجه اجرای این تدابیر و بدست آوردن نتیجه رضایت بخش بوده است که متهم آزاد شده است. بدین ترتیب، این سه نوع تدابیر یاد شده، با هم به نوعی ارتباط دارند و یک سیستم ایجاد می‌کنند. همچنین گفتنی است، تدابیر جایگزین بازداشت موقت در صورتی که سیاست کیفری در تمام سطوح در جهت رسیدن به هدف کاهش جمعیت زندان متمایل نباشد نمی‌توانند موفقیت آمیز عمل کنند.

         بنابراین، خلاء هایی از لحاظ تعداد و تنوع جانشین های قرار بازداشت موقت احساس می‌شد که با پیش بینی قرارهای نوین جایگزین بازداشت موقت (میانجیگری کیفری و نظارت قضایی) سعی شده است تغییرات مثبتی در این خصوص در قانون فرانسه به عمل آید. از جمله خلاء ها و ضرورت‌هایی که بحث تدابیر نوین جایگزین بازداشت موقت را ایجاب می‌نماید این است که به طور کلی بازداشت موقت، در زمینه باز اجتماعی کردن متهم، آنچنان که باید، موفق نبوده است بلکه بیشتر بر فرد و شخصیت او تأثیر گذاشته و او را به سمت بزهکاری سوق داده است ؛عملاً وی، از فرایند اجتماعی، به دورمانده و مسیر ارتباطی‌اش با جامعه قطع می‌گردد. چنین قطع ارتباطی، پیامدهای جبران ناپذیری بر وی وارد می‌آورد. به ویژه زمانی که بعد از اتمام تحقیقات، برائت و بی گناهی وی احراز گردد. مقوله برچسب بزهکاری، بارزترین نمونه ای است که انکار آن، اجتناب ناپذیر است. تأثیر ناخوشایند بازداشت موقت متهم، ضروری می‌سازد که نظام های عدالت کیفری تا جایی که ممکن است دست از آن شسته و مسیرهای جایگزین را برگزینند. مشارکت جامعه مدنی به این معنا که دولت و جامعه مدنی دو روی یک واقعیت هستند که برای مهار جرم مشارکت و همبستگی دارند، خلاء دیگری است که باید به آن اشاره کرد. در واقع مصداقی از شرکت جامعه مدنی را در نظام کیفری می‌توان به مشارکت مردم و انجمن‌های مردمی در نظارت قضایی متهم اشاره کرد. مجریان قانون و صاحب نظران برآنند که قانونی جامع، حاوی اصول تأمین کننده حقوق اصحاب دعوا از بدو تشکیل پرونده کیفری تا محاکمه متهم و اجرای حکم را پیشنهاد کنند تا کاستی‌های موجود در قوانین فعلی را مرتفع سازند. برای تبیین ابعاد مختلف و نقاط قوت و ضعف بازداشت موقت، انجام این تحقیق اهمیت و ضرورت می‌یابد تا گامی به سوی پرهیز از آثار سوء قرار بازداشت موقت متهمان برداشته شود.

         آنچه که از اجرای این تحقیق انتظار می‌رود دستیابی به پاسخ این سؤالات است که آیا در میانجیگری کیفری، پذیرش اتفاق نظر طرفین دعوی در خصوص نتیجه قضایی مطلوب، از لحاظ اجتماعی نیز قابل قبول است یا خیر؟ آیا اجرای تدابیر میانجیگری کیفری و نظارت قضایی، منجر به کاهش تعداد بازداشتی‌ها می شود یا نه؟ آیا این تدابیر، برای افرادی که اگر چنین تدابیری برای آن‌ها  اجرا نمی‌شد، آزاد شده بودند، نوعی مجازات اضافی به حساب می‌آید یا نه؟ به عنوان مثال، پرونده‌ی دو نوجوان ۱۸ ساله فرانسوی که به خاطر آتش زدن سطل زباله که بیشتر، شیطنتی کودکانه به حساب می‌آید، به بازداشت موقت محکوم می‌شوند، این سؤال را در ذهن تداعی می‌کند که آیا پاسخ قانع کننده ای برای عدم تناسب این جرم و مجازات وجود دارد یا نه؟ از طرفی، هر چند برای بررسی امکان صدور تدابیر جایگزین بازداشت موقت زمان قابل ملاحظه ای برای هر پرونده اختصاص یافته است اما در نهایت همان مجازات شدیدی در نظر گرفته می شود که در صورت مراجعه‌ی مستقیم با وجود زمان محدودی که دارد، متهم ممکن است به آن محکوم شود. بنابراین این سؤال مطرح شود که آیا مدیریت منابع (چه مالی چه زمانی) به درستی و با توجه به شدت مجازات‌های صادره توزیع شده است یا نه؟ علی رغم پیش بینی تدابیر جایگزین جدید در فرانسه، برخی انتقاد می‌کنند که قانون گذار نوآوری کمی در ارتباط با ایجاد کیفرهایی منطبق با تحولات مجرمانه و ارزش‌های اخلاقی از خود نشان داده است. به عنوان مثال، از ضبط و توقیف مال با ارزش و قیمتی یک جوان بزهکار یاد می‌کنند و این سؤال را مطرح می‌کنند که چرا توقیف تلفن همراه یا تبلت بزهکار به عنوان مجازات اصلی صادر نشده است؟

          فرضیه‌هایی که قبل از شروع به تحقیق در ذهن تداعی می‌شوند عبارتند از اینکه میانجیگری کیفری به دلیل بیان خواسته مطلوب طرفین می‌تواند نقش فعال و سازنده ای در فرایند تصمیم گیری کیفری ایفا کند بدون اینکه درمرحله نهایی پرونده دخالت کند. در مورد جرائم شدید می‌توان تأثیر احتمالی میانجیگری کیفری بر تصمیم قضایی را انتظار داشت. مطمئناً، کنترل یا نظارت قضایی هم بر مرحله فرایند میانجیگری و هم بر نتایج آن، مورد نیاز است. در مورد افرادی که هنوز حکمی در مورد آن‌ها صادر نشده است و همچنین در مورد متهمانی که متهم به خشونت خانوادگی یا تجاوز جنسی هستند، استفاده از تدبیر نظارت قضایی و میانجیگری کیفری می‌تواند به کاهش تعداد بازداشتی ها بیانجامد. همیشه لازم نیست که برخورد شدید (صدور قرار بازداشت موقت) را به منزله‌ی نشانه ای از وجود ضمانت اجرا در نظر گرفت. نظارت قضایی، به عنوان ضمانت اجرا بدون اینکه حتی قبلاً قرار بازداشت موقت صادر شده باشد می‌تواند به طور مستقل مورد حکم قرار بگیرد یا توسل به نظارت شدیدتر برای آن دسته از مجرمانی که اجرای این تدبیر برای آن‌ها مناسب است ممکن است مؤثر واقع شود. کمبود وقت برای ارائه خدمات تخصصی و فقدان منابع مالی واگذارشده به منظور اجرای تدابیر میانجیگری کیفری و نظارت قضایی ممکن است به سادگی این تدابیر را غیر قابل اجرا کند و در نتیجه این تدابیر کمتر جنبه عملیاتی به خود بگیرند.

         علاوه بر این از آنجا که برای شروع هر تحقیقی می‌بایست به بررسی چهارچوب مفهومی موضوع اشاره داشت به بررسی مختصری از مفاهیم کلیدی پرداخته می شود. «قرارهای جایگزین بازداشت موقت»، قرارهایی هستند که با عنایت به ضوابط حاکم بر قرار تأمین از سوی بازپرس، از همان آغاز تحقیقات صادر می‌گردند و در صورت عدم رعایت شرایط مقرر و تعیین شده برای متهم تحت این قرارها، نهایتاً بازداشت موقت در انتظار آن‌ها است. از دیگر مفاهیم کلیدی، «میانجیگری کیفری» می‌باشد که مبتنی است بر اینکه  تحت نظارت شخص ثالث، بین مجرم و قربانی جرم، در جهت رسیدن به توافق در خصوص روش‌های جبران خسارت، پیوندی دوباره برقرار شود و تا جایی که امکان دارد، طرفین دعوی برای اینکه دوباره همدیگر را ببینند، احضار شوند و شرایط عدم تکرارجرم نیز مورد توجه قرار گیرد. «قرار نظارت قضایی»، نهاد محدود کننده آزادی است که امکان اعمال آن در جریان تحقیقات تحت عنوان تدابیر تأمینی یا اطمینان بخش یا برای مقتضیات تحقیق وجود داشته است و نسبت به فردی صورت می گیرد که تحت تعقیب قرار گرفته است. این نهاد چنین فردی را ملزم به پایبندی به یک یا چند تعهد پیش بینی شده در قانون می نماید که سرپیچی از آن‌ها دارای ضمانت اجرای بازداشت موقت است.

          در این تحقیق هدف اصلی این است تا جایی که ممکن است با بکارگیری نهادهایی از قبیل میانجیگری کیفری و نظارت قضایی در مرحله پیش از محاکمه، رسیدگی‌های کیفری به سرانجام رسیده تا از ارتباط هر چه بیشتر افراد با بدنه دستگاه عدالت کیفری پرهیز شود و منجر به فرایند های منفی از قبیل الصاق برچسب مجرمانه نگردد. در نگاه اول، برخی بحث های مربوط به جایگزین های بازداشت موقت زائد به نظر می‌آید اما با توجه به اینکه بازداشت، نه تنها حیثیت و شخصیت متهم را خدشه دار می کند بلکه سرنوشت و آبروی خانواده وی را نیز متأثر می‌سازد، شاید تبیین بیشتر و التفات زیادتر به آن، دست مقام صالح را بیشتر بلرزاند و هشداری باشد که فراموش نکند قراری را صادر می‌کند که اشد است و در حالی که در دنیای امروز نهاد هایی چون «نظارت قضایی» و «میانجیگری کیفری» وجود دارند، نهادهای پردردسر و خانمان سوز دیروز می‌تواند و حتی باید کمرنگ شده، جای خود را به آنچه شایسته انسانیت آدمی است، بدهند. با این حال، در این تحقیق، به بررسی جزء به جزء هر یک از تدابیر جایگزین بازداشت موقت که فهرست بلند بالایی دارند، پرداخته نشده است. بنابراین، تدابیری مثل جایگزین‌های قابل اجرا در مرحله تعقیب، به استثنای تدبیر میانجیگری و نظارت قضایی، ازآنجایی که به نظر می‌رسد این تدابیر تأثیر آنچنانی بر پیشگیری از صدور قرار بازداشت موقت نمی‌گذارند، کنار گذاشته می‌شوند.گفتنی است تدبیر نظارت قضایی به کیفری واقعی شباهت پیدا می نماید که در بردارنده احترام به یک سری تعهدات است و متهم نیز در محیطی باز تحت نظارت قرار می گیرد. ارائه راهکارهای علمی و عملی برای کاهش موارد بازداشت قبل از صدور حکم و نیز ذکر حقوق فردی و اجتماعی متهمین برای بازسازی و اعاده وی به اجتماع با تدابیری چون نگه داری آنها در اماکن اسکان اضطراری و. از اهداف ایت تحقیق به شمار می آید. بنابراین سعی شده است که در مرحله قبل از صدور حکم، فردی سازی تدابیر جایگزین و استفاده از مراقبت اجتماعی-آموزشی را به سایر جنبه ها ترجیح داده شود. اطلاعات آورده شده در تحقیق بر اساس مطالعه منابع کتابخانه ای به روش توصیفی و تحلیلی جمع آوری شده است. نوشتار حاضر در دو بخش و چهار فصل نگارش یافته است. بخش اول ناظر به میانجیگری کیفری و بخش دوم ناظر به نظارت قضایی می‌باشد. در بخش اول، میانجیگری کیفری از دیدگاه مفهومی و انواع، اهداف و کاربرد های آن (فصل اول) در حقوق فرانسه  مورد مداقه قرار گرفته و در ادامه (فصل دوم) چالش‌ها و ضرورت‌های تدبیر میانجیگری کیفری که بیش از همه مناقشه انگیز بوده و مسائل ناب حقوق بشری را به میدان اندیشه و عمل کشانیده، در پرتو رویکرد مقنن فرانسوی با عنوان «میانجیگری کیفری» به قلم آورده شده است؛ بخش دوم نوشتار به «نظارت قضایی» اختصاص دارد. بررسی مفهوم، دامنه اجرایی،کارکردهای آن، مأمورین ناظر موضوع (فصل اول) این بخش را تشکیل می‌دهند. (فصل دوم) بخش دوم، به چالش‌ها و ضرورت‌های تدبیر نظارت قضایی به وِیژه موانع توسع دامنه اجرایی آن پرداخته و دیگر ضروریت های لازم در این خصوص نیز مورد توجه قرار گرفته است. فرجام نوشتار نیز با نتیجه گیری و ارائه پیشنهادات خاتمه می‌پذیرد. بدیهی است ضمن پذیرش تمام کاستی های موجود، از خوانندگان به علت لغزش‌های این تحقیق پوزش می‌خواهم.  

تعداد صفحه :۱۴۷

قیمت :۳۷۵۰۰ تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه مطالعه تطبیقی ایحاب و قبول در حقوق ایران و افغانستان

 پایان نامه رشته حقوق 

دانشـگاه تبریز

پردیس بین المللی ارس

گروه حقوق

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد

در رشته حقوق گرایش خصوصی

عنوان

مطالعه تطبیقی ایحاب و قبول در حقوق ایران و افغانستان

استاد مشاور

دکتر حیدر باقری اصل 

دی ماه ۱۳۹۳

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

 چکیده :

 بی تردید یکی از مباحث مهم بلکه اهم در حوزه قراردادها در معنای عام، موضوع ایجاب و قبول است ، زیرا آن دو از ارکان اساسی هرقرارداد محسوب شده و به منزله جوهر عقد می باشند. در مورد ایجاب و قبول کتب ، پایان نامه ها و مقالات متعدد و مختلفی به رشته تحریر در آمده است اما راجع به موضوع تحقیق حاضر « مطالعه تطبیقی ایجاب و قبول در حقوق ایران و افغانستان » تا به حال گامی برداشته نشده است بنابراین و با توجه به ویژگی های موجود در حقوق افغانستان سعی می کنیم تحقیق و پژوهش حاضر را با انطباق و مقایسه با حقوق این کشور و با تکیه بر نظریات فقهای بزرگ امامیه و حنیفه و حقوقدانان برجسته مورد مطالعه قرار دهیم تا بهره اندکی هم که داشته باشد ما در پیمودن مسیر موفقیت و پیشرفت به سوی تصویب قوانین مناسب و تامین کننده نیاز های واقعی زمان مساعدت بنماید.

 

فهرست مطالب

عنوان                                                            صفحه

 

مقدمه ۱

الف- بیان مساله ۳

ب- اهمیت تحقیق ۳

ج- پیشینه تحقیق ۳

د- سوالات تحقیق ۳

اول- سوالات اصلی ۳

دوم- سوالات فرعی ۴

هـ- روش تحقیق ۴

و- نتایج مورد انتظار ۴

 

فصل اول: کلیات

مبحث اول- اراده و اجزای آن ۵

گفتار اول- قصد ۱۲

گفتار دوم- رضا ۱۴

الف- تعریف رضا ۱۴

ب- رابطه قصد و رضا ۱۸

اول- نظریه تفکیک اراده به قصد و رضا ۱۹

دوم- نظریه عدم تفکیک اراده به قصد و رضا: ۲۱

گفتار سوم- اعلام اراده ۲۲

الف- نظریه اراده باطنی: ۲۲

ب- نظریه اراده ظاهری: ۲۶

ج- نظریه اراده باطنی تعدیل یافته ۲۹

اول- دیدگاه حقوق افغانستان ۳۰

دوم- دیدگاه حقوق ایران ۳۱

گفتار چهارم- نحوه اعلام اراده ۳۳

الف- اعلام اراده صریح ۳۵

ب- اعلام اراده ضمنی ۳۶

گفتار پنجم- وسایل اعلام اراده ۳۷

الف- الفاظ ۳۸

ب- فعل ۳۹

ج- نوشته ۴۱

د- اشاره ۴۲

ه- سکوت ۴۴

 

فصل دوم : ایجاب

مبحث اول- مفهوم و شرایط نفوذ و تحقق ایجاب ۴۹

گفتار اول- معنا و مفهوم ایجاب ۵۰

گفتار دوم- تفاوت ایجاب با پیشنهاد ۵۲

گفتار سوم- تفاوت ایجاب با پیشنهاد  در حقوق ایران ۵۴

مبحث دوم- شرایط محتوا و انواع ایجاب ۵۵

گفتار اول- شرایط ایجاب ۵۵

گفتار دوم- محتوای ایجاب ۶۱

گفتار سوم- انواع ایجاب ۶۳

مبحث سوم – ایجاب ملزم ۶۴

گفتار اول- تعریف و مفهوم ایجاب ملزم ۶۴

گفتار دوم- مبانی ایجاب ملزم ۶۹

مبحث چهارم- زوال ایجاب ۷۳

گفتار اول- رد ایجاب ۷۳

گفتار دوم- عدول از ایجاب(فسخ ایجاب) ۷۴

گفتار سوم- مرگ یا عدم اهلیت ایجاب کننده ۷۵

گفتار چهارم- معدوم شدن موضوع معامله ۷۸

گفتار پنجم- ایجاب مکرر قبل از قبول ۷۹

گفتار ششم- ختم مجلس عقد ۸۰

 

فصل سوم : قبول

مبحث اول- مفهوم قبول و شرایط و اعتبار نفوذ آن ۸۱

گفتار اول- مفهوم قبول ۸۲

مبحث دوم- شرایط نفوذ و اعتبار قبول ۸۵

گفتار اول- مطابقت قبول با ایجاب: ۸۵

الف- تطابق در نوع معامله: ۹۱

ب- تطابق در ماهیت مورد معامله ۹۲

ج- تطابق در طرفین عقد ۹۳

گفتار دوم- وصول قبول به ایجاب کننده: ۹۵

مبحث سوم- قبولی اصلاح شده: ۹۷

گفتار اول- اصلاحات در شرایط اساسی: ۹۸

گفتار دوم- اصلاحات در شرایط غیراساسی (قبولی مشروط): ۹۸

گفتار سوم- نقش تأیید نامه‌ها: ۹۹

مبحث چهارم- انواع قبول ۱۰۰

گفتار اول- قبول لفظی: ۱۰۱

گفتار دوم- قبول عملی: ۱۰۲

گفتار سوم- سکوت قبول کننده ۱۰۳

گفتار چهارم- انعقاد قرارداد تحت شروط استاندارد ۱۰۵

مبحث پنجم- آثار قبول ۱۰۶

گفتار اول- زمان تأثیر قبول ۱۰۷

گفتار دوم- مکان تأثیر قبول ۱۱۳

مبحث ششم- زوال قبول ۱۱۵

گفتار اول- عدول از قبول ۱۱۶

گفتار دوم- مرگ و زوال اهلیت قبول کننده ۱۱۶

گفتار سوم- قبول پس از سقوط ایجاب ۱۱۷

نتیجه گیری ۱۱۹

منابع و مآخذ ۱۲۳

 

مقدمه

الف- بیان مساله

از نظر لغوی ایجاب به معنی واجب کردن، لازم گردانیدن و قبول به معنای پذیرفتن و گرفتن چیزی، گفتار کسی را براستی و درستی پذیرفتن می باشد و در اصطلاح حقوقی هم ایجاب عبارت  از اعلام اراده کسی است که دیگری را بر مبنای معینی به عقد بستن می خواند که به این شخص موجب اطلاق می شود. و قبول به معنی رضای بدون بدون قید و شرط به مفاد ایجاب است.مطابق بند ۱ ماده ۱۹۰ قانون مدنی یکی از شرایط اساسی صحت معامله داشتن قصد و  رضایت طرفین معامله است، آنچه مسلم است اینکه هر دوی آنها امری معنوی و درونی است و در اینجا به معنای اشتیاق به ایجاد، قصد ایجاد و انشا عقد است . بدون شک و تردید آنچه به عقود حیات و جان می بخشد قصد طرفین است و عقود خارج از قصد متعاملین محقق نمی شود.منتها برای تحقق عقد صرف اراده ی حقیقی یعنی قصد انشا کافی نمی باشد و لاجرم امر دیگری هم باید دخیل باشد که دلالت بر قصد انشا کند و آن ر ا اراده انشایی یا خارجی می گویند. به همین جهت ماده ۱۹۱ قانون مدنی مقرر می دارد« عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند ». اصولاً در هر کشوری قوانین حاکم متناسب با نیازهای موجود جامعه به تصویب می رسند که امکان اصلاح و یا تکمیل آن به طور کامل به موازای پیشرفت و توسعه تکنولوژی و گسترش روابط حقوقی و اجتماعی و اقتصادی و ماٌلاً ضرورتهای جامعه، وجود ندارد و در مقاطع تجدید نظر هم مرجع قانونگذاری آنگونه که اقتضا می کند اهتمام و ابتکاری به خرج نمی دهد و تنها با وضع قوانینی به پاره ای از مشکلات و نیازها پاسخ می دهد. بدین سبب است که در نظام های حقوقی کشورها به دنبال بروز کمبود و نیاز های اجتماعی ناشی از همان گسترش روابط ، علمای حقوق با احساس تکلیف در مقابل عامه مردم با رعایت اصول مورد احترام قانونگذار و یاری جستن از نظریات ارائه شده در صدد گشایش مشکل و یافتن راه حلها برمی آیند و از طرفی به منظور نیل به اهداف عالیه با تحقق نظام قانونگذاری پیشرفته ، به مطالعه تطبیقی با نظام های حقوقی برتر دیگر کشورها می پردازد.وضع قانون مدنی ماهم مستثنی از این امر نیست زیرا همانطوریکه اشاره شد ایجاب و قبول یکی از مسائل بسیار مهم در حوزه قراردادهاست و از ارکان اصلی و اساسی آنها به شمار می آید و مع الوصف به این موضوع به صورت خیلی محدود پرداخته شده است. از اینروست که محققان عرصه حقوق تلاش کرده اند در تمامی زمینه ها از جمله موضوع حاضر که قانون مدنی حکمی را بیان نکرده و یا مجمل است مطالعاتی را با نظر به حقوق کشورهای  مطرح جهان از جمله فرانسه ، آمریکا ، آلمان ، مصر و سوئیس به عمل آورده و نتیجه را در قالب کتاب ، پایان نامه و یا مقاله به جامعه ارائه نمایند. در تحقیق حاضر حقوقی که مد نظر بوده و به عنوان اساس تطبیق قرار گرفته است حقوق مدنی کشور  جمهوری اسلامی افغانستان می باشد. انتخاب این گزینه به عنوان اساس تحقیق شاید چندان جالب و با اهمیت به نظر نرسد که این امر هم به نظر متاثر از عدم اشتهار جهانی نظام حقوقی افغانستان می باشد ، لیکن نتیجه مطالعات معمول با لحاظ برجستگی­هایی که در حقوق موصوف شاهد خواهیم بود ، مطمئناٌ میزان اهمیت بالای آن را هویدا خواهد کرد. قانون مدنی این کشور مبتنی بر دین اسلام و منطبق با فقه حنفی بوده و در سال ۱۳۵۵ هجری شمسی مشتمل بر ۲۴۱۶ ماده به تصویب رسیده است و از ماده ۵۰۶ الی ۵۲۶ و هکذا مواد ۵۲۸، ۵۲۹ و ۱۰۳۷ یعنی مجموع بیست و سه ماده موضوع مورد نظر اختصاص یافته است. برای مثال به چند نمونه مهم از مقررات حاکم بر ایجاب و قبول در قانون مدنی افغانستان اشاره می­شود:

۱- تعیین موعد برای قبول :

ماده ۵۱۶ قانون مدنی افغانستان مقرر می دارد « (۱) هرگاه برای قبول ، معیاد تعیین شده باشد ، ایجاب کننده نمی تواند تا ختم میعاد معینه از ایجاب خود منصرف گردد. (۲) در صورت عدم تصریح میعاد ، قبول احیاناٌ از قرائن ظاهری و یا طبیعت معامله شده می تواند.» بند ۱ مبین اینست که مثلا ً کسی پس از توفقات لازم با مشتری راجع به یکباب خانه ای ، بگوید فروختم یا می فروشم و برای قبول ان مهلتی تعیین کنند ، تا انقضای مهلت معین، موجب نمی تواند از ایجاب خود صرفنظر کند. و بند ۲ ماده هم شامل است که برای قبول مدتب تعیین نشده باشد که در این صورت قرائن ظاهری و یا ماهیت معامله تعیین کننده خواهد بود.

۲- قبول پنداشته شدن سکوت در عقود تحت شرایط خاص:

ماده ۵۲۶ قانون مدنی افغانستان مقرر می دارد« سکوت وقتی قبول پنداشته می شود که بین عاقدین سابقه وجود داشته و ایجاب نیز بر اساس این تعامل صورت گرفته باشد و یا ایجاب به منفعت خالص طرف مقابل باشد»به موجب این ماده سکوت در معاملات وقتی قبول پنداشته می شود که طرفین ، قبل از انعقاد عقد پیرامون موضوع ان به گفتگو نشسته و توافقاتی را به عمل آورده باشند و ایجاب نیز بر این اساس صورت گرفته باشد و یا اینکه ایجاب قطعاً به نفع طرف مقابل باشد.

۳- ملاک تعیین زمان و مکان عقد بین طرفین غایب:

در این خصوص ماده ۵۲۳ قانون مدنی افغانستان مقرر می دارد«   عقد بین طرفین غایب در زمان و مکانی کامل پنداشته می شود که ایجاب کننده از قبول طرف مقابل علم حاصل کرده باشد (۲) قبول به مجرد وصول به ایجاب کننده چنان فرض می شود که به ان علم حاصل شده است.» همانطوریکه معلوم است مقنن کشور یاد شده زمان و مکان وقوع عقد را جا و زمانی دانسته است که ایجاب کننده ودر آن محل زمان از قبول طرف مقابل علم حاصل کرده باشد. لازم به ذکر است قانون مدنی جمهوری اسلامی در تمامی موارد ساکت است.

 

ب- اهمیت تحقیق

بررسی تطبیقی ایجاب و قبول در حقوق ایران و افغانستان به منظور تبیین مبانی نظری ایجاب و قبول و بررسی نقش انشاء و اراده در تحقیق عقد از اهداف مهم این پایان نامه می باشد،تا شاید بتوان با بیان نقاط قوت و ضعف و بررسی آنها در جهت انتخاب مکانیسم های برتر برای تبین هر چه بهتر مقررات مرتبط به انعقاد قرار داد در حقوق ایران گامی مفید برداشته باشیم.

سوالات تحقیق

اول- سوالات اصلی

۱- تعریف ایجاب و قبول در حقوق ایران و افغانستان چیست؟

۲- وسایل ابراز اراده در حقوق ایران و افغانستان کدام ها هستند؟

۳- مبانی تمیز مرحله مقدماتی گفتگوها از ایجاب و قبول در حقوق ایران و افغانستان چیست؟

۴- آثار ایجاب در حقوق ایران و افغانستان چیست؟

۵- در معاملات غیر حضوری مبنای تشخیص زمان و مکان در حقوق ایران و افغانستان چیست؟

۶- متیازات احکام ایجاب و قبول در قانون مدنی افغانستان نسبت به قانون مدنی ایران کدام است؟

دوم- سوالات فرعی

۱- از نظر حقوق ایران و افغانستان آیا اختیار قبول پیشنهادی حقی برای طرف آن بوجود می آورد یا اثر ایجاب تنها اباحه و اذن است؟

۲- فاصله زمانی ایجاب و قبول در حقوق ایران و افغانستان چقدر است؟

۳- سکوت طرف ایجاب در حقوق ایران و افغانستان چه حکمی دارد؟ 

هـ- روش تحقیق

روش انجام این تحقیق مثل دیگر آثار حقوقی غالباً بر اساس روش کتابخانه ای و استنادی و تحلیل حقوقی  می باشد که در این راستا کتب و مقالات حقوقدانان ایرانی و افغانی و همچنین کتب و نظریات فقهای بزرگ امامیه و حنیفیه مورد بررسی قرار گرفته و استفاده لازم به عمل آمده است.

 

و- نتایج مورد انتظار

با بررسی حقوق افغانستان در رابطه با احکام و قواعد حاکم بر ایجاب و قبول و مقایسه آن با مقررات حاکم بر همان موضوع درحقوق ایران به نظر می رسد فوایدی حاصل شود که زحمات معمول در این مسیر را توجیه بنماید به عنوان نمونه :

۱- محاسن اختصاص مواد قابل توجهی از قانون مدنی به بحث ایجاب و قبول آشکار خواهد شد.

۲-با مطالعه تطبیقی حقوق ایران و افغانستان در زمینه ایجاب و قبول قوت و ضعف هر دو نظام از حیث مقررات حاکم بر موضوع تحقیق به خوبی روشن خواهد شد.

۳-نتیجه تحقیق می تواند مورد توجه مرجع قانونگذاری قرار گیرد تا در راستای تکمیل قوانین مورد نیاز و احیاناً شفافیت قوانین حاکم اهتمام بیشتری به عمل آورد.

تعداد صفحه :۱۵۷

قیمت :۳۷۵۰۰ تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com

پایان نامه مجازات اعدام و فلسفه‌ی تشریع آن

 پایان نامه رشته حقوق 

دانشگاه آزاد اسلامی 

عنوان 

مجازات اعدام

و فلسفه‌ی تشریع آن

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

چکیده:

رساله‌ی حاضر با عنوان «مجازات اعدام و فلسفه‌ی تشریع آن» به بررسی مجازات اعدام در اسلام و بیان فلسفه و حکمت تشریع آن مطابق با فقه کیفری اسلام می‌پردازد. برای نیل به این منظور، رساله در سه فصل تنظیم شده است. در فصل نخست، مفاهیم و کلیات بحث مطرح شده است و در فصل دوم، انواع مجازات اعدام بنابر جرایمی که منجر به صدور این حکم می‌گردد مطرح گشته است. در فقه کیفری اسلام این مجازات در سه محور مطرح شده است. نخست اعدام از باب قصاص در جنایت‌های منجر به سلب حیات قربانی، دوم اعدام در جرایم حدی و سوم اعدام‌های حکومتی. در هر یک از محورهای فوق شرایطی که منجر به صدور حکم اعدام می‌گردد، تا آن جا که به فهم ما در ماهیت جرایم و چرایی صدور حکم اعدام برای آن‌ها کمک می‌کند، مطرح شده است. در فصل سوم و آخرین فصل نیز، فلسفه‌ی تشریع این حکم مطرح شده است. پس از بیان رویکردی کلی اسلام در باب فلسفه‌ی مجازات، فلسفه‌ی مجازات اعدام در پنج محور عدالت، بازدارندگی، حفظ نظم اجتماعی، تشفی و انتقام و تهذیب مجرم مورد بحث قرار گرفته است.

واژگان کلیدی: مجازات اعدام، فلسفه تشریع اعدام، فلسفه قصاص، فلسفه حدود.

 

فهرست عناوین

فهرست عناوین أ‌

پیشگفتار

فصل اول

کلیات و مفاهیم

  1. کلیات: ۱

۱/۱. بیان مساله ۱

۲/۱. سوال اصلی تحقیق ۲

۳/۱. سوالات فرعی تحقیق ۲

۴/۱. ضرورت تحقیق ۲

۵/۱. پیشینه‌ی تحقیق ۳

۶/۱. تاریخچه‌ی مجازات اعدام ۴

  1. مفاهیم: ۶

۱/۲. اعدام ۶

۲/۲. فلسفه‌ی تشریع ۷

پیشینه طرح فلسفه احکام درفقه ۱۱

۳/۲. حدود ۱۱

۴/۲. قصاص ۱۵

فصل دوم ۱۷

موارد مجازات اعدام ۱۷

گفتار اول: اعدام‌های حدی ۱۸

  1. جرایم جنسی مستوجب اعدام حدی ۱۸

۱/۱.  زنای محصنه ۱۹

۲/۱. زنای با محارم ۲۱

۳/۱. زنای به عنف ۲۳

۴/۱. زنای غیر مسلمان با زن مسلمان ۲۴

۵/۱. لواط ۲۵

  1. جرایم علیه دین و امنیت اجتماعی ۲۷

۱/۲.محاربه و افساد فی الارض ۲۷

۲/۲.ارتداد ۳۲

  1. تکرار جرایم بعد از سه یا چهار مرحله ۳۶

گفتار دوم: اعدام‌های قصاصی ۳۷

شرایط قصاص ۳۹

الف)تساوی در موقعیت اجتماعی ۴۰

ب) تساوی در جنسیت ۴۱

ج) تساوی در دین ۴۳

د) انتفای رابطه‌ی پدر و فرزندی ۴۴

ه) بلوغ قاتل ۴۵

و) عاقل بودن قاتل ۴۶

و) مهدور الدم نبودن قاتل ۴۶

گفتار سوم: اعدام‌های از باب حکومتی ۴۷

  1. قلمرو مجازات‌های تعزیری در فقه شیعه ۴۷

۱/۱. مصلحت فرد و جامعه ۵۱

۲/۱. قیام در مقابل محاربه و افساد فی الارض ۵۲

۳/۱. نهی از منکر ۵۳

  1. مجازات اعدام به عنوان حکم حکومتی ۵۵

فصل سوم ۵۹

فلسفه‌ی تشریع مجازات اعدام ۵۹

فلسفه‌ی تشریع مجازات اعدام در اسلام ۶۰

گفتار اول: برقراری عدالت ۶۲

تامین عدالت در مجازات اعدام ۶۵

عدالت در اعدام‌های قصاصی ۶۵

عدالت در اعدام‌های مرتبط با جرایم جنسی ۶۹

گفتار دوم: حفظ نظام اجتماعی ۷۲

۱.حق حیات (حفظ نفوس) ۷۵

  1. کانون خانواده (حفظ نسل) ۷۹

۳.امنیت ۸۱

۴.اعتقادات ۸۴

گفتار سوم: پیشیگری از جرائم ۸۷

گفتار چهارم: تهذیب مجرم ۹۴

گفتار پنجم: تشفی و انتقام ۹۹

فهرست منابع: ۱۱۳

پیشگفتار

مجازات اعدام در حقوق موضوعه و حقوق اسلامی‌ شدیدترین نوع مجازات است زیرا سالب حیات مجرم‌ یعنی مهمترین و باارزشترین حق فطری او می‌باشد. نظرات و اقدامات پیرامون مجازات اعدام چنان متناقض‌ است که برخی اجرای آن را حتی در مورد شدیدترین‌ جرایم مانند نسل‌کشی و جنایات جنگی جایز نمی‌دانند و برخی دیگر با تأکید بر ضرورت و مشروعیت اعدام، اجرای آن را در راستای تحقق عدالت، حفظ نظم و امنیت و پیشگیری از جرایم لازم می‌دانند. هیچ‌یک‌ از دغدغه‌های حقوق بشری تاکنون مانند مسأله ابقاء یا الغاء اعدام بحث‌برانگیز نبوده است. در بررسی جایگاه‌ مجازات اعدام در جهان معاصر، روندی به سوی لغو این‌ مجازات مشاهده می‌شود تا جایی که بسیاری از کشورها (عمدتا کشورهای غربی) با ادعای حمایت از حقوق بشر، مجازات اعدام را از قوانین خود حذف کرده‌اند. از سوی‌ دیگر این مجازات در برخی کشورها به ویژه کشورهای‌ اسلامی همچنان اجرا می‌شود و مهمترین و بازدارنده‌ ترین مجازات تلقی می‌گردد که به اعتقاد این کشورها ناقض حقوق بشر هم نیست. رساله‌ی حاضر، به بررسی مجازات اعدام در فقه اسلامی و بیان فلسفه‌ی تشریع آن، می‌پردازد تا دیدگاه اسلام در این باب روشن شود و قضاوت در باره‌ی آن، بر اساس اشراف نسبتا کاملی بر دیدگاه اسلام و جوانب مساله باشد.

 

. کلیات:

پیش از بیان مفاهیم، ابتدا کلیات این رساله تحت عناوین ذیل مطرح می‌گردد:

۱/۱. بیان مساله

وقوع جرایم در هر جامعه‌ای اجتناب‌ناپذیر است. با توجه به همین مساله، نظام قانونی جامعه‌ مجازات‌هایی را برای حفظ نظم و ارزش‌های عمومی در نظر می‌گیرد. از زمانی که بشر به زندگی مدنی روی آورد، نظام کیفری و جزایی به عنوان یکی از ارکان حافظ نظم مدنی مطرح بوده است. این نیاز امروزه نیز مرتفع نشده است و علی رغم پیشرفت بشر در عرصه‌های مختلف، طبیعت سودجو و خود محور انسان همچنان موارد مختلفی از تجاوز و تعدی به حقوق دیگران و نقض و سرکشی در برابر قوانین و مقررات عمومی را در تمامی جوامع به وجود می‌آورد. در این میان، برخی از این جرایم چنان بزرگ و نابخشودنی هستند که مجازات اعدام را در پی دارند. اگر چه مجازات اعدام دیرزمانی است که در میان بسیاری از ملت‌های جهان متداول و مرسوم بوده است و هنوز نیز در بسیاری از کشورها اجرا می‌گردد، لکن رویکردهای جدید حقوقی، به خصوص متاثر از رویکردهای اومانیستی و حقوق بشری، نگرش مثبتی به مجازات اعدام ندارند.

دین مقدس اسلام به عنوان شریعتی کامل و خاتم ادیان و شرایع گذشته مطرح است که برای تمامی عرصه‌های حیات اجتماعی انسان طرح و برنامه دارد. در بخش نظام جزایی و کیفری نیز این دین دارای سلسله قوانین کامل و جامعی است که با نگاه به ابعاد مختلف هستی انسان و با در نظر داشت شرایط و اقتضائات زندگی مادی و اجتماعی، قوانین مترقی و همه‌ جانبه‌ای را وضع کرده است تا هم نیازهای حیات اجتماعی و دنیایی انسان را پوشش دهد و هم موجبات سعادت اخروی و ابدی او را فراهم سازد. از جمله مجازات‌های در نظر گرفته شده در شریعت مقدس، مجازات اعدام است. آن چه مساله‌ی این نوشتار را تشکیل می‌دهد ترسیم موارد تشریع مجازات اعدام و نیز بیان فلسفه و حکمت تشریع این حکم در شرع مقدس است.

۲/۱. سوال اصلی تحقیق

با توجه به آن چه در بخش بیان مساله عنوان شد، سوال اصلی و محوری که این رساله به دنبال پاسخ دادن به آن است، این گونه قابل تقریر است:

موارد مجازات اعدام کدام است و فلسفه‌ی تشریع آن چیست؟

۳/۱. سوالات فرعی تحقیق

برای پاسخ دادن به سوال اصلی این رساله، نخست باید برخی سوالات دیگر را پاسخ دهیم. روشن شدن جواب سوال اصلی در گرو روشن شدن پاسخ به سوالات ذیل است:

  1. مفهوم اعدام و مفاهیم مشابه و یا مرتبط با آن در نظام جزایی اسلام کدام‌اند و به چه معنا می‌باشند؟
  2. در نظام جزایی اسلام، مجازات اعدام در چه مواردی در نظر گرفته شده است؟
  3. فلسفه‌ی تشریع مجازات اعدام در موارد مختلف، چیست؟

۴/۱. ضرورت تحقیق

مجازات اعدام یکی از مواردی است که در تمامی نظام‌های جزایی همواره مورد بحث و کنکاش بوده است. با توجه به رواج دیدگاه‌های حقوق بشری امروزه مجازات اعدام با چالش‌های بیشتری مواجه شده است. بسیاری از کشورهایی که پیش از این مجازات اعدام در آن‌ها وجود داشته، امروزه یا ناچار به حذف این مجازات شده‌اند و یا عملا، از اجرای آن سر باز می‌زنند. بر همین اساس، یکی از اتهاماتی که به شرع مقدس اسلام وارد می‌شود و برخاسته از نگاه‌های غرب‌زده‌ی تحت تاثیر اندیشه‌های اومانیستی و حقوق بشری است، متهم ساختن نظام جزایی آن به خشونت و عدم رعایت کرامت انسانی است. بر همین اساس، بیان فلسفه‌ی تشریع مجازات اعدام و نقش آن در حیات طیب و طاهر انسانی و حراست از ارکان جامعه‌، دارای ضرورتی انکارناپذیر است.

۶/۱. تاریخچه‌ی مجازات اعدام

مجازات اعدام تاریخچه و پیشینه‌اى بسیار طولانى درمیان ملتهاى گذشته دارد، به‌ گونه‌اى که مى‌توان سابقه آن را با پدید آمدن زندگى اجتماعى بشر همزمان دانست. یافته‌های باستانشناسی، از جمله کتیبه‌هایی که در رمیجیای اسپانیا پیدا شده است، صحنه‌هایی از مجازات اعدام را در دوره‌ی پیش از تاریخ به نمایش می‌گزارد.[۱] در عین حال در هر دوره یامنطقه‌اى که از وجود حاکمیت و قانون محروم بوده‌اند مجازاتها از جمله اعدام، بیشتر به صورت انتقام فردى و به وسیله جنگهاى تن به تن وطایفه‌اى اعمال مى‌شده است، به‌ گونه‌اى که گاه در برابر کشته شدن یک نفر از یک قبیله، دهها نفر از قبیله قاتل کشته مى‌شدند و چه بسا این امر به کشمکش در سالهاى متمادى منجر مى‌شد؛ ولى در هر دوره یا منطقه که از وجود حاکمیت و قانون بهره‌مند بوده‌اند مجازاتها تقریباً به صورت قانونمند بوده و از روشهاى متعادل‌ترى بهره مى‌جسته‌اند.[۲]

در الواح دوازده‌گانه‌ی قانون روم، برای جرایمی مانند: قذف، رشوه، شکستن قسم، سرقت محصولات زراعی، اتلاف غلات همسایه در شب، اشتغال به سحر، ریختن سم در غذای دیگری، کشتن ناگهانی و اجتماع شبانه برای ایجاد فتنه مجازات اعدام در نظر گرفته شده بود.[۳]

در قانون حمورابی آمده است که در صورتی که سابقه‌ی اصرار در قتل وجود داشته باشد، کیفر اعدام در نظر گرفته می‌شود، لکن در صورتی که چنین سابقه‌ای وجود نداشته باشد، زندانی شدن برای مدتی طولانی به عنوان مجازات تعیین می‌شود. همچنین در این قانون، جرایمى مانند شهادت دروغى که به قتل انسانى بینجامد، تحریک بردگان به فرار یا مخفى کردن آنان، سرقت بچه، سرقت از منزل شاه یا معبد، راهزنى، زنا با زنان شوهردار و . مجازات اعدام درپى داشته است.[۴] در اوستا سه نوع تقصیر قابل مجازات می‌باشد: ۱. تقصیر نسبت به خدا (کفر و بدعت)؛ ۲. تقصیر نسبت به پادشاه (طغیان و سرکشی) و ۳. تقصیر نسبت به مردم (قتل و جرح و غیره). برای تقصیر نوع اول و دوم، مجازات اعدام بدون تردید اجرا می‌شد.[۵]

با توجه به آیه‌ی مبارکه‌ی «قالَ رَبِّ إِنِّی قَتَلْتُ مِنْهُمْ نَفْساً فَأَخافُ أَنْ یَقْتُلُونِ»[۶] که ناظر به کلام حضرت موسی علیه السلام در جریان قتل یکی از مصریان است، برخی بر این عقیده‌اند که در قانون مصر باستان، مجازات قتل نفس، اعدام بوده است.[۷] در تورات نیز آمده است: «و هیچ فدیه به عوض جانی قاتلی که مستوجب عقل است مگیر، بلکه او البته باید کشته شود

۲. مفاهیم:

مفاهیمی که در این رساله نقش محوری دارند و لذا باید پیش از هر چیز معنا و تعریف آن‌ها مشخص گردد، مفاهیم ذیل می‌باشند:

۱/۲. اعدام

اعدام واژه‌ای عربی، مصدر ثلاثی مزید از باب افعال و به معنای «نیست کردن» و «نابود کردن» آمده است.[۸] علامه دهخدا نیز در معنای آن واژه آورده است: «نیست گرادنیدن، کشتن، نیست کردن. اعدمه الله اعداما، نیست گردانید او را خدای. نابود کردن معدوم کردن».[۹] در فرهنگ نوین آمده «اعدام، افناء، نیست کردن، نابود کردن، الحکم بالاعدام یعنی حکم اعدام کردن».[۱۰] ریشه‌ی این واژه از «عدم» اشتقاق یافته است که به معنای «فقدان الشیء و ذهابه»[۱۱] است. این اصطلاح بیشتر یک اصطلاح حقوقی است تا فقهی و ناظر به شدیدترین نوع مجازات یعنی قطع حیات محکوم است. وسیله‌ی اعدام ممکن است هر فعل کشنده و ساقط کننده‌ای باشد، از قبیل: چوبه‌ی دار، صندلی الکتریکی، تیرباران، غرق کردن، تزریق آمپول مرگ، مصلوب کردن، سنگسار و غیره. آن چه مهم است نابود شدن و قطع حیات محکوم است.[۱۲] این مجازات ممکن است به دلایلی مختلفی صورت بگیرد. در فقه اسلامی، قصاص، برخی موارد در ارتکاب جرایم حدودی و نیز در برخی از احکام حکومتی و تعزیری، مجازات قصاص در نظر گرفته شده است.

۲/۲. فلسفه‌ی تشریع

شاید ساده­ترین تعبیر برای تعریف فلسفه این باشد که بگوییم فلسفه عبارت از اندیشه­هایی  است که مربوط به شناخت هستی و آغاز و انجام آن است.[۱۳] معنای مشهور فلسفه که امروزه کاربرد زیادی دارد و معمولا وقتی فلسفه بدون قید به کار می­رود این معنا از آن اراده می­شود همان متافیزیک یا هستی­شناسی است. متافیزیک در عربی به مابعدالطبیعه ترجمه شده است. بر اساس نقل­های تاریخی این کلمه اولین­بار به عنوان نامی برای بخشی از بحث­های علمی ارسطو برگزیده شد که ارسطو نامی به آنها نداده بود. از آنجا که این بحث­ها پس از مباحث مربوط به طبیعیات قرار داشت نام متافیزیک به آنها داده شد. در زبان عربی نیز کلمه مابعدالطبیعه به همین معنا اشاره دارد. روشن است که این نام اشاره­ای به محتوای بحث­های این بخش ندارد و فقط ناظر به ترتیب قرار گرفتن این بحث­ها در میان کتاب­های ارسطو است.[۱۴]

اما فلسفه بسیاری از اوقات به صورت مضاف به کار می‌رود و در هر کدام از این موارد، معنای نسبتا متفاوتی می‌یابد. مراد از فلسفه‌ی تشریع اهداف و حکمت تشریع احکام می‌باشد و ناظر بر مفاسد و مصالحی است که در واقع، علل غایی وضع احکام الاهی می‌باشند. این اصطلاح بیانگر آن است که هر قانون‌گذار و شارعی، از طریق جعل قانون هدف و یا اهدافی را دنبال می‌کند. افلاطون در این باره می‌گوید: «قانون‌گذار پیوسته باید از خود بپرسد هدف من از وضع قوانین چیست؟ قوانینی که وضع می‌کنم، مرا به هدفم می‌رساند یا از آن دور می‌کند؟ چه، تنها در این صورت می‌تواند از عهده‌ی قانون‌گذاری، چنان که باید، برآید».[۱۵]

اصطلاح فلسفه‌ی حکم ناظر به این پیش فرض کلامی است که خداوند حکیم است و فعل عبث و لغو از جانب او صادر نمی‌گردد. به خلاف اشاعره که هدف‌مند بودن افعال و احکام الاهی را نفی می‌کنند. علامه حلی اعتقاد شیعه در این مورد را این گونه بیان می‌کند: «قالت الإمامیه: إن الله تعالى إنما یفعل لغرض ، وحکمه، وفائده، ومصلحه ترجع إلى المکلفین، و نفع یصل إلیهم.»[۱۶] بر این اساس، اعتقاد امامیه بر آن است که خداوند حکیم هیچ حکمی را جعل نکرده، مگر این که ابتدا مصلحت یا مفسده‌ای را در آن مورد توجه قرار داده و سپس با توجه به وجود مصلحت یا مفسده، ارتکاب فعل مورد نظر را واجب یا حرام کرده است.

در بسیاری از آیات قرآن نیز به نوعی به برخی از حکمت‌های احکام تشریع شده اشاره شده است. از جمله خداوند پس از بیان حکم وضو، غسل و تیمم می‌فرماید: «ما یُریدُ اللَّهُ لِیَجْعَلَ عَلَیْکُمْ مِنْ حَرَجٍ وَ لکِنْ یُریدُ لِیُطَهِّرَکُم».[۱۷] علامه طباطبایی در تفسیر شریف المیزان، ذیل این آیه، حصول طهارت معنوی را به عنوان فلسفه و حکمت تشریع وضو، غسل  تیمم عنوان می‌کند.[۱۸] در تفسیر نمونه علاوه بر اشتمال حکم بر طهارت معنوی، طهارت ظاهری نیز از جمله‌ی فلسفه‌های جعل حکم وضو و غسل بیان شده است: «شک نیست که وضو داراى دو فایده روشن است: فایده بهداشتى و فایده اخلاقى و معنوى، از نظر بهداشتى شستن صورت و دستها آن هم پنج بار و یا لا اقل سه بار در شبانه‏روز، اثر قابل ملاحظه‏اى در نظافت بدن دارد، مسح کردن بر سر و پشت پاها که شرط آن رسیدن آب به موها یا پوست تن است، سبب مى‏شود که این اعضا را نیز پاکیزه بداریم، و همانطور که در فلسفه غسل اشاره خواهیم کرد تماس آب با پوست بدن اثر خاصى در تعادل اعصاب سمپاتیک و پاراسمپاتیک دارد. و از نظر اخلاقى و معنوى چون با قصد قربت و براى خدا انجام مى‏شود اثر تربیتى دارد مخصوصا چون مفهوم کنایى آن این است که از فرق تا قدم در راه اطاعت تو گام بر مى‏دارم مؤید این فلسفه اخلاقى و معنوى است.»[۱۹]

در بسیاری دیگر از آیات قرآن نیز به بیان فلسفه‌ی برخی از احکام جعل شده اشاراتی شده است. از جمله در مورد فلسفه‌ی نماز،[۲۰] روزه،[۲۱] لزوم تنظیم سند در معاملات مدت‌دار،[۲۲]  حرمت ازدواج مرد مسلمان با زن مشرک و نیز مسلمان با مردم مشرک[۲۳] و قصاص[۲۴] و. به برخی از حکمت‌های جعل احکام اشاره شده است.

در روایات نیز موارد بیان حکمت و فلسفه‌ی احکام فراوان به چشم می‌خورد. از جمله در روایتی که مرحوم مجلسی در بحار نقل فرموده، هنگامی که از امام صادق درباره‌ی جعل حلال و حرام و کیفیت آن سوال شد، حضرت در جواب فرمود: «هیچ حکمی جعل و تشریع نشده مگر به سبب چیزی».[۲۵] مرحوم مجلسی در بیان معنای روایت می‌فرماید: «یعنی خداوند حکمی را تشریع نکرده، مگر به سبب حکمتی از حکمت‌ها و هیچ حلالی را حلال نکرده، مگر به سبب حسن آن و هیچ حرامی را حرام نکرده، مگر به سبب قبح آن، نه آن چیزی که اشاعره قائل به آن هستند؛ یعنی نفی هر گونه غرضی از جعل احکام و انکار حسن و قبح عقلی».[۲۶]

 در یک روایت به صورت کلی، اصل مبتنی بودن احکام بر مصالح و مفاسد به صراحت بیان شده است. بنابراین روایت، امام رضا در جواب نامه‌ی یکی از اصحاب می‌نویسد: «نامه‌ی تو به دستم رسید. نوشته بودی که بعضی از مسلمان‌ها گمان می‌کنند که خداوند چیزی را حلال یا حرام نکرده است مگر به منظور تعبد بندگان خود به آن. به درستی کسی که چنین بگوید در گمراهی عمیق فرو رفته و خسران روشنی را متوجه خود ساخته است، زیرا اگر چنین بود بر خداوند جایز بود که بندان خود را به تحلیل آن چه حرام کرده و تحریم آن چه حلال نموده متعبد سازد . زیرا هیچ علتی برای حلال و حرام به جز تعبد وجود ندارد. در حالی که چنین نیست. ما می‌یابیم که آن چه را خداوند حلال نموده است، صلاح و بقای مردم در آن بوده است و مردم به گونه‌ای محتاج آن بوده‌اند که هیچ گاه از آن بی نیاز نبوده‌اند و می‌یابیم آن چه را که حرام نموده است، مردم نیازی به آن نداشته‌اند و مفسد و دعوت کننده‌ی به نابودی و هلاکت بوده است. سپس می‌بینیم که بعضی از آن چه را که حرام نموده است، در وقت نیاز شدید به آن حلال نموده، زیرا در آن وقت مصلحت داشته است؛ مانند حلال نمودن مردار، خود و گوشت خوک برای انسان مضطر، زیرا در این وقت حلیت آن، موجب مصلحت، بقا و نجات از مرگ می‌گردد .»[۲۷]

این مباحث در حقوق جزای عرفی هم وجود دارند و تحقیقاتی که به کشف فلسفه‌ی احکام جزایی می‌پردازند را زیر عنوان «موجه‌سازی مجازات قانونی»[۲۸]یا «فلسفه‌ی مجازات»[۲۹] مطرح می‌شوند.

۳/۲. حدود

حدود جمع حد و در لغت به معنای منع است و حدید هم از همین ریشه می‏باشد، زیرا سخت و ممتنع است. به دربان حداد گفته می‏شود، چون مانع مردم می‏شود؛ مجازات‌های مقدر شرعی را از آن لحاظ حد نامیده اند که مانع مردم از ارتکاب گناهان می‏شود.[۳۱] ابن منظور نیز اصل حد را به معنی فصل و جدایی میان دو چیز می داند که مانع مخلوط شدن یکی با دیگری، یا تعدی یکی بر دیگری می شود.[۳۲] در قاموس المحیط در تعریف حد آمده است: «ادب کردن گناه‌کار به وسیله‌ی چیزی که او و غیر او را از گناه بازدارد».[۳۳]

در فقه القرآن و در توضیح واژه‌ی حد آمده است:«الحد فی اصل اللغه المنع و حد العاصی سمی به لأنه شیئ یمنعه عن المعاوده؛ حد در اصل لغت به معنای منع است و حد گناهکار به این اسم نامیده شده، بدان جهت که او را از بازگشت به گناه منع می‏کند.»[۳۴] البته در معنای لغوی حد و بالتبع در معنای اصطلاحی آن، برخی به رکن دیگری نیز اشاره کرده‌اند. بر این اساس، حد به لحاظ لغوی به معنای منتهای قلمرو یک شیء است. بر این اساس، حدود را هم از آن لحاظ حدود نامیده‌اند که بیانگر مرزهای گذرناپذیر الاهی است که تجاوز از آن‌ها جایز نیست.[۳۵]

در معنای اصطلاحی حد، فاضل مقداد می‌نوسید: «حد . شرعاً عقوبتی است که برای وارد کردن درد و رنج بر بدن به کارگرفته می شود و شارع کمیت آن را معین کرده است.»[۳۶] صاحب شرایع نیز در تعریف مشابهی حد را این گونه معنا می‌کند: «هرآن چه ازجرایم که دارای عقوبت مقدر و معینی است حد نامیده میشود»[۳۷] صاحب جواهر، تعریف محقق حلی را شرح بیشتری می‌دهد: «حد مجازات خاصی است که به سبب ارتکاب معصیت خاصی به وسیله مکلف برجسم وبدن وی وارد می‌شود و این مجازات به گونه‌ای است که شارع کمیت آن را در تمام معاصی معینه مشخص کرده است».[۳۸] صاحب تاج العروس نیز در توضیح کامل‌تری می‌نوسید: «حد پرده و مانع بین دو چیز است تا یکی از آن دو با دیگری مخلوط نشود یا یکی از آن دو به دیگری تعدی نکنند . و حد: دفع و منع . و حد، تادیب مجرم است، مانند سارق زناکار و غیر این دو، وسیله‌ای که مجرم را از ارتکاب مجدد جرم بازدارد و همین طور دیگران را از ارتکاب این جرم‌ها منع نماید».[۳۹]

در شرح تعاریف فوق می‌توان گفت که مفهوم «حدود» ناظر به تقسیم‌بندی خاصی هست که در اسلام، بر اساس عنصر ثبات و تغییر در مصالح و مفاسدی که در ورای احکام وجود دارد، بنیان نهاده شده است. توضیح این که فقه اسلام و به ویژه قوانین و مقررات جزایی به منظور حفظ و تحکیم مصالح فردی و اجتماعی قانون‌گذاری شده است. در میان مصالحی که قانون جزای اسلام برای حفظ آن‌ها وضع شده، بخشی از مصالح وجود دارد که جامعه در هر شرایطی که باشد نمی‌تواند از آن‌ها صرف‌ نظر نماید و بی توجهی به آن‌ها، ارکان و شالوده‌ی یک جامعه‌ی سالم را در هم می‌ریزد. این نوع مصالح و مفاسد معمولا به صورت مستقیم یا غیر مستقیم به کل جامعه برمی‌گردد و معمولا پایدار و تغییر ناپذیرند. در این نوع از مصالح و مفاسد، حقوق جزای اسلام مجازات‌های ثابت و تا حد امکان بازدارنده‌ای را تعیین نموده است و هدف اصلی قانون‌گذار قبل از هر چیز حفظ این ارزش‌ها و جلوگیری از خدشه‌دار شدن آن‌ها بوده است و به همین دلیل این نوع مجازات‌ها بیش‌تر بر اساس سنگینی جرایم و شدت آثار و نتایج سوئی که به دنبال دارند، تعیین شده‌اند و از انعطاف پذیری کمی‌ برخورداند. در تعیین این نوع مجازات‌ها خصوصیات فردی مجرمین کم‌تر مورد توجه بوده و قانون به صورت کلی و عام وضع گردیده است.[۴۰] شدت عمل و عدم انعطاف پذیری در این جرایم به آن دلیل است که جرایمی از این دست به اضمحلال اخلاق و فساد جامعه و آشفتگی نظم آن منجر می‌گردد و هیچ جامعه‌ای به این نتایج مبتلا نمی‌گردد مگر آن که وحدت و یگانگی خود را از دست بدهد و سیستم اداری‌اش مختل گردد.[۴۱]

[

تعداد صفحه :۱۳۲

قیمت :۳۷۵۰۰ تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  serderehi@gmail.com